臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
109年度南簡字第1674號
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 楊鵬遠 律師
被告 黃賜玲
上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國109年12月31日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
一、臺灣臺南地方法院民事執行處107年度司執字第74152號強制執行事件於民國109年9月4日製作之分配表中表一，次序4、11被告所分配之執行費新臺幣18,053元、第一順位抵押權新臺幣2,256,655元均予剔除。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查：原告於民國（下同）109年9月28日具狀對本院107年度司執字第74152號清償借款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於109年9月4日所製作，預定於109年10月16日實行分配之分配表（以下稱系爭分配表）聲明異議，並於109年10月23日提起分配表異議之訴等情，業據本院調取本院107年度司執字第74152號執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，並未逾強制執行法第41條規定所定之期間，應屬合法。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠本院執行處受理107年度司執字第74152號強制執行事件，就訴外人即強制執行債務人張ＯＯ、張ＯＯ所有之不動產臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地，為債務人張ＯＯ及張ＯＯ之所有，權利範圍均4分之1）、臺南市○○區○○○段000○00○號房屋（門牌號碼：臺南市○○區○○里○○○000○00號，房屋為債務人張ＯＯ所有）已經拍定，並於民國109年9月4日製作分配表，依據系爭分配表中表一即對債務人張ＯＯ所有系爭土地權利部分拍賣所示，被告為上開不動產之第一順位抵押權人，因此分配有次序第4項之執行費受償新臺幣（下同）18,053元、次序第11項之第一順位抵押權債權原本3,000,000元，分配總金額2,256,655元，致原告分配0元，尚有390,441元無法受償。
㈡又被告黃賜玲於系爭土地上設定抵押權擔保系爭債權，惟卻未提出債務人張ＯＯ所簽之借據或被告所持之抵押權設定契約書、他項權利證明書為據，依實務見解，被告黃賜玲並未就債權存在盡舉證責任。更遑論若私人借貸未還款，債權人必積極行使抵押權以受償，但被告卻延宕至今，也著實令人不解。
㈢並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院98年度台上字第2235號裁定、97年度台上字第1460號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。查本件分配表異議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴訟之性質，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求剔除系爭分配表中「表一」即對債務人張ＯＯ所有系爭土地權利部分拍賣，其中分配次序4、11分配與被告之金額，依前揭說明，自應由抗辯系爭抵押權擔保債權存在之被告負舉證責任。
㈡原告主張之上開事實，業據本院調閱系爭執行事件卷宗稽核屬實。查系爭抵押權為90年7月17日設定，擔保債權總金額：最高限額3,000,000元，存續期間：不定期限，清償日期、遲延利息及違約金：依照各個契約約定，此有系爭土地之土地登記第一類謄本可稽，又遍查系爭執行事件卷宗內，未見被告有陳報任何債權，且被告於相當期間受合法通知未到庭爭執或提出書狀作何答辯，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定視同自認原告主張之事實，堪信原告之主張為真正。從而。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求將系爭分配表所列被告受償金額予以剔除不列入分配，為有理由，應予准許。爰判決並依職權定訴訟費用之負擔方法如主文所示。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件訴訟費用額即第一審裁判費為1,000元，依法應由敗訴之被告負擔。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如
主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
臺南簡易庭法 官侯明正
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官陳世明