裁判字號：最高法院85年台上字第5242號刑事判決
裁判日期：民國85年11月13日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五二四二號
上訴人甲○○右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月卅日第二審判決（八十四年度上訴字第一九九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一三六五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定 劉鉁英 、 葉美玉 於民國（下同）八十三年間在高雄市○○區○○街○○○巷○號五樓共同經營宏大聯合代書事務所（現已改為尚民聯合代書事務所），八十三年一月間， 陳淑貞 經劉鉁英、葉美玉之介紹向案外人 施勝建 借款新台幣（下同）三百五十萬元，並簽發面額三百五十萬元之本票一紙予施勝建，雙方約定於八十三年四月二十八日清償，並以陳淑貞所有坐落於高雄市○鎮區○○段三小段第二一五地號土地及其上之第五三三號建物（門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄○號）設定抵押權予施勝建，八十四年四月七日，陳淑貞復委託劉鉁英、葉美玉將上開房屋及土地，連同坐落台南縣○○鄉○○段第三三八－三號土地，向高雄市農會辦理抵押貸款，並將身分證、印鑑章及相關資料交付劉鉁英、葉美玉。嗣於八十四年四月廿八日清償期屆至，陳淑貞並未清償其向施勝建之借款。劉、葉二人為示對施勝建負責，確保施勝建之債權能獲得清償，乃與上訴人甲○○共同基於為施勝建不法利益之意圖，明知陳淑貞並未向甲○○借貸任何款項，又未得陳淑貞之同意，竟利用陳淑貞委託劉鉁英、葉美玉為其處理上開不動產抵押貸款事宜而將身分證、印鑑章及相關資料放置於劉鉁英、葉美玉處，授權其使用上開身分證、印鑑章之機會，於八十三年五月四日，分別向高雄市政府地政處前鎮地政事務所及台南縣鹽水地政事務所申請將陳淑貞所有坐落上開房屋及土地分別設定擔保債權額各一百五十萬元之抵押權予甲○○，使不知情之上開二地政事務所之承辦人員，將該不實之事項登載於所掌之登記簿上，而違背陳淑貞委託劉、葉二人為其辦理抵押貸款之任務，足以生損害於地政機關對土地、建物之管理及陳淑貞等情，因而維持第一審論處上訴人共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄初載，陳淑貞向施勝建借款，雙方約定於「八十三年四月廿八日」清償。嗣又記載「八十四年四月廿八日」清償期限屆至，陳淑貞仍未清償其向施勝建所借之三百五十萬元等情，事實欄前後之記載，已屬矛盾。又依原判決認定之事實，陳淑貞係於「八十四年四月七日」將身分證、印鑑章及設定抵押權所需之相關資料交與劉鉁英、葉美玉二人，委其向高雄市農會辦理抵押貸款事宜等情，如果無訛，則上訴人及劉、葉二人又如何能於「八十三年五月四日」即利用陳淑貞委託向高雄市農會辦理抵押貸款而交付之身分證、印鑑章及相關資料，擅將前開房屋及土地設定抵押權予上訴人﹖原判決未說明其理由。另上訴人於檢察官偵查時問：「為何高市○○路○○段○○○號段（按指高雄市○鎮區○○段三小段第二一五號土地及地上建物）為何設定抵押權一百五十萬元﹖」，據答稱：「不清楚，劉鉁英於八十三年五月間向我借身分證、印章，說有債權關係，欲設定抵押權」。問：「為何設定抵押權﹖」，答：「我不知道，我也沒有借錢予陳淑貞」。問：「台南縣新（柳）營段小腳段三三八－三號（土地）為何又設定抵押權﹖」，答：「我不清楚，我把身分證及印章交予劉鉁英，他去辦的，我不清楚」。於第一審問：「是否同意任人頭，設立虛偽之抵押權給你﹖」，答：「是，但他（劉鉁英）沒說清楚，只說他和人有債務糾紛，才借我名義，不知道事情之嚴重性」。問：「有否告知你要以你之名義設定抵押權登記﹖」，答：「應該是有，我也不清楚，我當時認為借他一下也沒關係」等語（見偵字第一三六五九號卷第六十三頁反面，第一審卷第十四頁正、反面）。原審並援引其上開供述為主要判決基礎之一（原判決第四頁），依其上開供述，上訴人雖明知其與陳淑貞間並無債權債務關係，而應允出借名義為人頭，但其如何「明知劉鉁英、葉美玉之未得陳淑貞同意，係利用受託代向高雄市農會辦理抵押貸款而持有陳淑貞之身分證等資料之機會，盜用陳淑貞之印章等資料」，而得謂其與劉、葉二人關於背信罪部分，有犯意之聯絡，行為之分擔，原判決亦未進一步說明其理由，亦嫌判決理由不備。㈡「土地登記，應由權利人及義務人會同申請之」，「申請登記，應提出登記申請書、登記原因證明文件」，「登記申請書應由申請人簽名或蓋章」，土地登記規則第廿七條、第卅四條第一、二款、第卅六條第一項分別定有明文，依上開規定，上訴人於申請抵押權設定登記時，自應提出其與陳淑貞名義之申請書及抵押權設定契約書（台南縣鹽水地政事務所函送之登記資料中，亦有上開二文件－見原審卷第廿六頁至第廿九頁），如果無訛，則上訴人除涉刑法第三百四十二條第一項及第二百十四條之罪外，是否另涉共同偽造私文書罪嫌﹖與本件有無裁判上之一罪關係﹖原審未予查明，又難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。應認有發回更審之原因。關於使公務員為不實登載部分，因原判決認與發回部分有方法結果之牽連關係，併予發回。又本件原判決係從一重依刑法第三百四十二條第一項論處上訴人罪刑，而該條之罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月十八日