裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第161號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第161號上訴人即被告 林哲鋒 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國101年1月30日101年度簡字第850號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林哲鋒於民國87年間，因贓物、妨害自由、竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑4月、8月、1年、5年4月、5月，前二罪定應執行有期徒刑11月確定，後二罪定應執行有期徒刑5年7月確定，經接續執行後，於92年7月4日假釋出監付保護管束，並於95年12月11日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。又於97年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年8月14日停止戒治出戒治所，案經本署檢察官以98年度戒毒偵字第314號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於100年11月30日晚間10時許，在高雄市○○區○○○路○○○號住處，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於持有第二級毒品之犯意，於100年11月30日晚間10時許之後某時，在不詳地點，以新臺幣1萬3000元之代價，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿忠 」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重各為
1.04公克及3.88公克，驗後淨重各為0.742公克及3.46公克）而持有之。嗣於100年12月1日3時35分許，因警至高雄市○○區○○路○○○號「大瑪莉電子遊藝場」內臨檢，見林哲鋒行跡可疑予以盤查，嗣林哲鋒主動將第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重合計4.225公克，驗後淨重合計4.202公克）交予警方扣案，並向員警坦承其施用及持有第二級毒品之犯行，自首而接受裁判，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、訊據被告固坦承其於上揭時地經警臨檢，而主動將扣案甲基安非他命2包交予警方，並向員警坦承其施用及持有第二級毒品之犯行，及其經採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，惟辯稱：其所扣案甲基安非他命2包係其施用第二級毒品甲基安非他命所餘，原審以數罪併罰，自非合法，且原審量刑過重云云。經查：
㈠被告於100年12月1日3時35分許，因警至高雄市○○區○○
路○○○號「大瑪莉電子遊藝場」內臨檢，見被告行跡可疑予以盤查，嗣被告主動將第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重合計4.225公克，驗後淨重合計4.202公克）交予警方扣案，並向員警坦承其施用及持有第二級毒品之犯行，自首而接受裁判，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告坦承不諱（見本院簡上卷第23頁、第24頁、第48頁、第52頁），並有高雄市警察局三民二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第12頁至第16頁）、100年度高雄市政府警察局三民二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表影本（見警卷第17頁至第18頁）、高雄市政府警察局三民第二分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見警卷第20頁）、高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所臨檢紀錄表（見警卷第21頁）各1份、本案照片12張（見警卷第22頁至第23頁）、台灣檢驗科技股份有限公司2011年12月19日濫用藥物檢驗報告影本（見偵卷第7頁）、100年度檢總管字第06692號扣押物品清單暨扣押物品照片1張（見偵卷第8頁至第9頁）、高雄市立凱旋醫院101年01月17日高市凱醫字第18354號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第26頁）、101年度院總管字第558號扣押物品清單（見本院簡卷第13頁）各1份可證，足以認定。
㈡被告本件施用第二級毒品甲基安非他命，係於100年11月30
日晚間10時許，在高雄市○○區○○○路○○○號住處，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1次；被告本件持有扣案第二級毒品甲基安非他命，則係於100年11月30日晚間10時許之後某時，在不詳地點，以1萬3000元之代價，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿忠」之成年男子購買上開第二級毒品甲基安非他命2包而持有之事實，業據被告於警詢陳稱：伊最近一次吸食安非他命是100年11月30日22時00分，在高雄市○○區○○○路○○○號家中廁所內吸食，是將安非他命放入玻璃球內，然後再用打火機在玻璃球下方燒烤，待安非他命燃燒冒出白煙時，再吸食冒出來的白煙，吸食後精神會比較好，而上開甲基安非他命2包則是伊於100年11月30日22時許，在高雄市○○區○○路與大順路口，向綽號「阿忠」購買等語（見警卷第3頁正背面），於偵查中陳稱：伊最近一次施用毒品是於100年11月30日晚上10點左右在五甲二路的住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用安非他命，扣案甲基安非他命2包是跟一個叫「阿忠」買的，被警察查獲前幾個小時買的，「都還未施用過，就被警察查獲」，在伊車上找到的等語（見偵卷第4頁至第5頁）明確，應可認定。㈢被告雖辯稱：伊先購得甲基安非他命後，在「大瑪莉電子遊
藝場」施用毒品，扣案甲基安非他命2包是伊施用所餘，當時查獲伊之警員可以證明云云。惟被告上揭辯詞與其於警詢、偵查中所述不符，且查獲本案之警員 陳德金 於本院審理時亦證稱：未見被告在「大瑪莉電子遊藝場」廁所內施用毒品等語（見本院簡上卷第48頁背面至第49頁背面），可見被告上揭辯詞，尚無任何證據可佐，自難採信。且被告既係自首上揭犯行，檢警顯無羅織被告犯罪情狀之必要。又被告於警詢及偵查中先後均是陳稱：其先施用後再購得扣案甲基安非他命2包等語，業如前述，被告於警詢及偵查中前後供詞一致，且時間、地點明確，是被告於警詢及偵查中之供述，自應與事實相符，其事後見原審依法論以施用及持有第二級毒品二罪，為圖減輕刑度，始於本院審理時始翻異前供，自無足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查本件被告林哲鋒前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，因認無繼續施用毒品傾向，而於98年8月14日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；另犯持有毒品罪之本件則不在吸收之列，附此敘明。被告所為上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有如上所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告於員警尚未知悉其施用及持有第二級毒品之犯行前，主動將持有之上開毒品交予警方扣案，並向員警坦承施用及持有第二級毒品，自首而接受裁判，有被告之警詢筆錄在卷可證，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之。原審依毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，並審酌被告不思積極戒毒，以步向正途，回饋社會，實應予以非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其自稱生活狀況為小康、智識程度為高中畢業及坦承之犯後態度等一切情狀，分別就其施用、持有第二級毒品部分，量處有期徒刑5月、3月，及諭知易科罰金以1000元折算1日之折算標準，並合併定其應執行之刑為有期徒刑7月及以1000元折算1日之易科罰金之折算標準，並敘明扣案之晶體2包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（驗後淨重合計4.202公克），有該醫院出具之檢驗鑑定書1份在卷可稽，自屬查獲之第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；另包裝扣案毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。況量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審業既已審酌如上述，而量刑如上，依上開說明，此乃為原審得依職權自由裁量之事項，其量刑亦在法定刑範圍之內，並未逾越法律規定之法定刑度，自難認其量刑有何違誤。上訴人即被告上訴意旨仍執前詞認應成立一罪及量刑過重云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務。
中華民國101年5月17日
刑事第二庭審判長法官李政庭
法官洪韻婷法官施盈志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年5月17日
書記官吳和卿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。