裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1536號刑事判決
裁判日期：民國106年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1536號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉佳宜選任辯護人蘇文俊律師(法扶律師)
戴孟婷 律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第12191、14915號)，本院判決如下：
主文劉佳宜犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑玖年陸月。沒收部分併執行之。
其餘被訴於民國一０六年四月二十四日販賣第二級毒品甲基安非他命予 姚明安 部分無罪。
犯罪事實
一、劉佳宜前於民國98年間因施用毒品案件，先後經本院以98年度訴字第2732號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定(下稱第①案)、以98年度訴字第3362號判處有期徒刑1年確定(下稱第②案)、以99年度訴字第709號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定(下稱第③案)；同年另因竊盜案件，先後經本院以98年度易字第3062號判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月確定(下稱第④案)、以98年度易字第3961號判處有期徒刑3月、4月、7月，應執行有期徒刑1年，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1516號判決上訴駁回確定(下稱第⑤案)、以99年度易字第144號判處有期徒刑3月(共2罪)、7月(共4罪)，應執行有期徒刑1年確定(下稱第⑥案)、以99年度易字第281號判處有期徒刑7月確定(下稱第⑦案)，上揭7案嗣經合併定應執行有期徒刑5年2月確定，於103年8月8日假釋出監付保護管束，於104年5月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。
二、劉佳宜明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於意圖營利販賣第一、二級毒品以牟取量差利潤、轉讓第一級毒品之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯繫毒品交易事宜之工具，分別為下列行為：
(一)於106年4月3日凌晨1時58分許， 林宏昇 以其持用門號0000000000號行動電話與劉佳宜所有門號0000000000號行動電話聯絡聯繫交易海洛因事宜後，於同日凌晨2時30分許，在臺中市東勢區東勢大橋旁，劉佳宜以新臺幣(下同)1,000元之價格販賣交付海洛因1包(重量不詳)予林宏昇，並向林宏昇收取1,000元，而完成交易。
(二)於106年4月23日中午某時，姚明安與劉佳宜在臺中市某處見面時，劉佳宜以3,500元之價格販賣交付海洛因1包(重量不詳)予姚明安，並同意姚明安暫欠款，嗣劉佳宜於同日下午1時28分許，以所有門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE(暱稱「 伊凡 」)與姚明安所有門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE(暱稱「安」)聯繫促姚明安付款，經姚明安表示需要100元加油後，於同日下午3時許，在臺中市○區○○路2段宜寧中學舊校址附近，劉佳宜同意姚明安僅需給付3,400元價款，姚明安當場給付3,400元予劉佳宜，而完成交易。
(三)於106年4月30日晚間9時30分許，劉佳宜以所有門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE(暱稱「伊凡」)與姚明安所有門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE(暱稱「安」)聯繫交易海洛因事宜後，於同日晚間9時50分許，在臺中市○○區○○街之東新國中附近，劉佳宜以3,500元之價格販賣交付海洛因1包(重量不詳)予姚明安，並同意姚明安暫欠款，嗣於翌日(5月1日)凌晨0時許，在上址東新國中附近，姚明安以持有之人民幣與劉佳宜抵償購買海洛因之款項，惟結算後尚積欠劉佳宜900元，姚明安再於同日下午3時許，在上址東新國中附近與劉佳宜會面後將剩餘之900元給付劉佳宜，而完成交易。
(四)於106年4月25日上午10時56分、11時51分、下午3時42分、4時2分許， 許清池 以所有門號0000000000號行動電話與劉佳宜所有門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日下午4時30分許，在臺中市○區○○路0段00號之中山醫學大學附設醫院中興分院前，劉佳宜以1,000元之價格販賣交付甲基安非他命1包(重量不詳)予許清池，並向許清池收取1,000元，而完成交易。
(五)於106年3月17日下午3時12分、3時15分、3時38分、3時44分許， 林東興 以所有門號0000000000號行動電話與劉佳宜所有門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午3時50分許，在臺中市○區○○路0段000號愛買大賣場門口，劉佳宜無償轉讓海洛因1小塊(無證據證明轉讓之海洛因數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上)予林東興施用。
(六)於106年3月26日下午2時17分、2時46分許，林東興以所有門號0000000000號行動電話與劉佳宜所有門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午2時50分許，在臺中市○區○○路0段00號之中山醫學大學附設醫院中興分院前，劉佳宜無償轉讓海洛因1小塊(無證據證明轉讓之海洛因數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上)予林東興施用。
三、嗣因警方據報查知劉佳宜涉嫌販賣毒品之情事，依通訊保障及監察法規定，對其所有上開門號行動電話實施通訊監察，並於106年5月1日晚間7時10分許，持本院核發之搜索票至其位於臺中市○○區○○街○○○巷○○號住處執行搜索查獲，並扣得其所有如附表二編號1.所示最後一次販賣【即犯罪事實
二、(三)】後剩餘之第一級毒品海洛因6包、如附表二編號2.所示最後一次販賣【即犯罪事實二、(四)】後剩餘之第二級毒品甲基安非他命8包、其所有供聯絡販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等事宜所用如附表二編號3.所示插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支(含SIM卡1張)、如附表二編號4.所示之包裝夾鏈袋1包，及與本案無關如附表二編號5.所示之鏟管2支、附表二編號6.所示之玻璃球1個、附表二編號7.所示之注射針筒2支、附表二編號8.所示之筆記本2本、附表二編號9.所示之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、附表二編號10.所示之無電池行動電話1支，而查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。本案判決下列所引用被告劉佳宜以外之人於審判外之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告、辯護人於本院準備程序時同意作為證據(見本院卷第54頁)，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力(最高法院97年度臺上字第1069號、99年度臺上字第3127號判決參照)。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合(最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照)。本案下列所引用序號000000000000000(插用門號0000000000號SIM卡)行動電話之監聽錄音，係經本院法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有本院106年度聲監字第618號通訊監察書及電話附表影本1份【監察期間：106年3月15日至106年4月13日，見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第14915號卷(下稱偵字第14915號卷)第22頁】、106年度聲監續字第1344號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：106年4月13日至106年5月12日，見偵字第14915號卷第23頁)在卷可稽，屬依法所為之監聽，監聽過程中尚查無任何不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。又偵查機關依據該監察錄音內容製作成卷附通訊監察譯文【見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第12191號卷(下稱偵字第12191號卷)第101頁、第166至167頁、第188頁】，被告及辯護人於本院審理時均未爭執該等通訊監察譯文之證據能力及真實性，本院復於審判期日提示予被告及辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告劉佳宜於警詢、偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時(見偵字第12191號卷第25至30頁、第82至84頁、本院卷第23頁、第53頁背面、第124頁背面至第126頁)坦認不諱，核與證人林宏昇於警詢、偵訊時證述於犯罪事實二、(一)所載之時間、地點，與被告相互聯絡以購買海洛因之情節(見偵字第12191號卷第97頁、第117至118頁)、證人姚明安於警詢、偵訊時證述於犯罪事實二、(二)、犯罪事實二、(三)所載之時間、地點，與被告相互聯絡以購買海洛因之情節(見偵字第12191號卷第124至127頁、第150至151頁)、證人許清池於警詢、偵訊時證述於犯罪事實二、(四)所載之時間、地點，與被告相互聯絡以購買甲基安非他命之情節(見偵字第12191號卷第163至164頁、第174至175頁)、證人林東興於警詢、偵訊時證述於犯罪事實二、(五)、犯罪事實二、(六)所載之時間、地點，與被告相互聯絡後，被告無償轉讓海洛因予其施用之情節(見偵字第12191號卷第180至181頁、第197至198頁)均相符。而證人林宏昇、姚明安、許清池、林東興與被告並無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均未供述與上揭證人間有何積怨自明，其等應不致為嫁禍被告而甘冒偽證罪責虛偽陳述其等毒品來源，堪信其等上開所述應非虛言。
(二)此外，並有本院106年度聲搜字第989號搜索票影本1張(見偵字第12191號卷第53頁)、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見偵字第12191號卷第54至59頁)、扣案毒品照片1張(見偵字第12191號卷第64頁)、被告所有門號0000000000號行動電話與證人林宏昇持用門號0000000000號行動電話於106年4月3日之通訊監察譯文1份(見偵字第12191號卷第101頁)、證人林宏昇所持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1份(見偵字第12191號卷第105頁)、證人姚明安所有行動電話內與被告於106年4月23日在通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片1張(見偵字第12191號卷第32頁)、證人姚明安所有行動電話內與被告於106年4月30日在通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片8張(見偵字第00000號卷第36至43頁)、被告所使用通訊軟體LINE之個人資料及好友資料翻拍照片1張(見偵字第12191號卷第44頁)、被告所有行動電話內與證人姚明安於106年4月30日在通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片8張(見偵字第12191號卷第45至52頁)、證人姚明安所使用牌照號碼ABT-9591號自用小貨車之車輛詳細資料報表1份(見偵字第12191號卷第141頁)、牌照號碼ABT-9591號自用小貨車路口監視器錄影畫面翻拍照片2張(見偵字第12191號卷第142頁)、被告所有門號0000000000號行動電話與證人許清池所有門號0000000000號行動電話於106年4月25日之通訊監察譯文1份(見偵字第12191號卷第166至167頁)、證人許清池所有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1份(見偵字第12191號卷第170頁)、證人林東興所有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1份(見偵字第12191號卷第187頁)、被告所有門號0000000000號行動電話與證人林東興所有門號0000000000號行動電話於106年3月17日、106年3月26日之通訊監察譯文1份(見偵字第12191號卷第188頁)、本院106年度聲監字第618號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：106年3月15日至106年4月13日，見偵字第14915號卷第22頁)、106年度聲監續字第1344號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：106年4月13日至106年5月12日，見偵字第14915號卷第23頁)在卷可稽；另扣案如附表二編號1.所示之碎塊狀檢品6包，經送檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分(驗餘總淨重14.27公克，空包裝總重1.56公克，純度89.23%，驗前總純質淨重12.75公克)；扣案如附表二編號2.所示之透明結晶8包，經送檢驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分(驗前總淨重22.5350公克，驗餘總淨重22.4008公克，純度80.0％，驗前總純質淨重18.0280公克)，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月26日調科壹字第10620000000號鑑定書1份(見本院卷第68頁)、衛生福利部草屯療養院106年5月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、106年6月2日草療鑑字第1060500339號鑑驗書各1份(見偵字第12191號卷第218至220頁)存卷可參，益徵上揭證人林宏昇、姚明安、許清池、林東興證述應屬真實可信。又前揭通訊監察譯文、通訊軟體LINE之對話訊息內容，與證人林宏昇、姚明安、許清池、林東興之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱與被告交易毒品海洛因、甲基安非他命，或由被告轉讓毒品海洛因之真實性。據上事證，堪認被告與證人林宏昇、姚明安、許清池確分別有於犯罪事實二、(一)至犯罪事實二、(四)所載之時間、地點見面，由被告分別交付海洛因、甲基安非他命，證人林宏昇、姚明安、許清池分別交付購買毒品價金予被告之事實，及被告與證人林東興有於犯罪事實二、(五)、犯罪事實二、(六)所載之時間、地點見面後，分別無償轉讓海洛因予證人林東興施用之事實。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。
而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與證人林宏昇、姚明安、許清池，並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人林宏昇、姚明安、許清池均證述向被告購買如犯罪事實二、(一)至犯罪事實二、(四)所示毒品時，確有交易對價而屬有償之行為，有如前述，被告亦於警詢時供稱我只有賺自己施用的毒品量等語(見偵字第12191號卷第30頁)，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，均堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得持有、轉讓、販賣。是核被告劉佳宜就犯罪事實二、(一)至犯罪事實二、(三)(即附表一編號1.至3.)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二、(四)(即附表一編號4.)所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二、(五)、犯罪事實二、(六)(即附表一編號5.、6.)所為，均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告因各次販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因、純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因(即持有扣案如附表二編號1.所示海洛因之數量達純質淨重10公克以上)之低度行為，應為各次販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收(持有剩餘如附表二編號1.所示海洛因毒品之低度行為，應為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收)；被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為(即持有剩餘如附表二編號2.所示甲基安非他命之行為)，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告就其所犯如附表一編號1.至3.所載販賣第一級毒品罪、附表一編號4.所載販賣第二級毒品罪、附表一編號5.、6.所載轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(三)被告有如犯罪事實欄一所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言(最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺上字第4735號判決參照)。查被告就附表一編號1.至3.所載販賣第一級毒品、附表一編號4.所載販賣第二級毒品、附表一編號5.、6.所載轉讓第一級毒品犯行，分別於警詢、偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時自白不諱，有如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及本院審判中已自白上揭犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯上開各罪，均減輕其刑。且除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
(五)又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言(最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照)。查被告於警詢、偵訊時供稱其毒品海洛因係向綽號「饅頭」之男子購買、毒品甲基安非他命係向綽號「 阿兄 」、「兄仔」之男子 云云 (見偵字第12191號卷第24頁、第83頁背面)，惟經本院向臺中市政府警察局第二分局、臺灣臺中地方法院檢察署查詢此部分偵辦結果：
1.臺中市政府警察局第二分局函覆略稱：被告於106年5月2日為本分局警詢時指稱其海洛因毒品來源上游為綽號「饅頭」、「大仔」之男子，並指證該男子持用0000000000、0000000000號電話做為販毒之用。經對0000000000電話實施通訊監察，發現被告所稱之「饅頭」即為 楊瑞榮 ，本分局於通訊監察期間對楊瑞榮執行跟監、蒐證，皆未發現有販毒情形，已於106年8月2日下線結束通話通信監察。被告於警詢中供稱安非他命來源係綽號「兄仔」之男子，並供稱「兄仔」已遭他單位查獲，惟並未提供真實姓名及相關線索供本分局追查，有臺中市政府警察局第二分局106年8月14日中市警二分偵字第1060034445號函檢附偵查報告1份存卷可參(見本院卷第81至82頁)。
2.臺灣臺中地方法院檢察署函覆稱：被告供述之上手「饅頭」經分案追查後，並未查獲「饅頭」之販毒事證等語，有該署106年8月9日中檢宏民106偵12191字第089613號函附卷足憑(見本院卷第80頁)。
3.參之被告於本院審理時供稱：我被查獲後，106年5月2日第四分局有借提我製作警詢筆錄指證「兄仔」即 周顯耀 ，當時第四分局有提供周顯耀被監聽的譯文給我看，詢問我有無向周顯耀購買毒品。我是製作警詢筆錄時才知道他被抓等語(見本院卷第123頁背面)。綜上，本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
(六)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照)。而查：
1.就附表一編號1.至3.所載販賣第一級毒品罪部分：查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以未逾15年之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表一編號1.至3.所載販賣第一級毒品犯行，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告如附表一編號1.至3.所載販賣第一級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑度，並依法遞減輕之。
2.就附表一編號4.所載販賣第二級毒品罪、附表一編號5.、
6.所載轉讓第一級毒品罪部分：被告所犯如附表一編號4.所載之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，本院考量被告為前揭販賣甲基安非他命行為時，已經成年，其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，實難認被告販賣第二級毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事；且被告上揭販賣第二級毒品之犯行，先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑3年7月；又被告所犯如附表一編號5.、6.所載轉讓第一級毒品罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，均無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形，從而，本院認被告所犯如附表一編號4.所載販賣第二級毒品罪、附表一編號5.、6.所載轉讓第一級毒品罪之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
(七)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、轉讓、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣海洛因、甲基安非他命予他人，又轉讓海洛因予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；兼衡酌本案被告販賣毒品之種類、次數、各次販毒之金額、轉讓之情節，並考量被告自述國小畢業，開檳榔攤，月收入
3、4萬元，已婚，有3名子女，需負擔家中經濟之教育程度與生活情況(見本院第129頁)、犯罪後於偵查及本院審理時均坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一編號
1.至6.所示之刑，並定其如主文所示之應執行刑。
(八)沒收部分：
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；又多次販賣毒品後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度臺上字第4037號、4068號判決參照)。扣案如附表二編號1.所示之第一級毒品海洛因6包、如附表二編號2.所示之第二級毒品甲基安非他命8包，分別係被告所有最後一次販賣後所剩餘；另用以包裹、固定上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋，因依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，與其內之海洛因粉末、甲基安非他命結晶難以完全析離，俱視為一體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於附表一編號3.即被告最後一次販賣第一級毒品罪刑項下、附表一編號4.即被告販賣第二級毒品罪刑項下，併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明定。查：
⑴扣案如附表二編號3.所示插用門號0000000000號SIM卡
之行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告所有供與附表一編號1.至6.所示購毒者、受轉讓者聯絡犯罪所用之物，業經被告供承在卷(見本院卷第23頁背面)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1.至6.所示各該罪刑項下均予宣告沒收。
⑵扣案如附表二編號4.所示之包裝夾鏈袋1包，係被告所
有供其用以將來分裝毒品之物，業據被告供承在卷，堪認係被告預備供持有、販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯如附表一編號1.至4.所示各該罪刑項下均予宣告沒收。
⑶扣案如附表二編號5.所示之鏟管2支、如附表二編號6.
所示之玻璃球1個、如附表二編號7.所示之注射針筒2支，係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物(見本院卷第24頁)；扣案如附表二編號8.所示之筆記1本，被告供稱與其本案犯行無關(見本院卷第24頁)；扣案如附表二編號9.、10.所示之行動電話2支，被告供稱非其所有，亦與其本案犯行無關(見本院卷第24頁)，且均無證據證明該等物品與被告本案所犯販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行有關，爰均不於本案併予宣告沒收。
3.再按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨(最高法院98年度臺上字第3081號判決參照)。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。查被告就附表一編號1.至4.部分，已向購毒者即證人林宏昇、姚明安、許清池分別收取如附表一編號
1.至4.所示之價金，均屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號1.至4.各該罪刑項下分別宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
4.末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院爰就被告所犯如附表一所示罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪刑項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，併執行之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：證人姚明安於106年4月24日下午1時許，以門號0000000000號行動電話開啟通訊軟體LINE，與被告所有門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，於同日下午2時許，被告即前往臺中市○○區○○街之東新國中與證人姚明安碰面，以1,500元之價格，販售甲基安非他命1包予證人姚明安，並收取證人姚明安給付之1,500元而完成交易。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據(最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照)。
三、有關證據能力部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下本院採為認定被告劉佳宜無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被劉佳宜涉有此部分販賣第二級毒品予證人姚明安之罪嫌，乃以：(一)證人姚明安於警詢、偵訊時之證述供述；(二)被告與證人姚明安之通訊軟體LINE對話記錄，資為論據。訊之被告矢口否認有何販賣第二級毒品予證人姚明安之犯行，辯稱：106年4月24日我沒有與姚明安碰面，沒有賣甲基安非他命給姚明安等語。經查：
(一)按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之(最高法院101年度臺上字第5069號、103年度臺上字第3441號判決參照)。是依刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信(最高法院101年度臺上字第3215號判決參照)，先予敘明。
(二)被告與證人姚明安於106年4月24日在通訊軟體LINE之對話內容如下：「安(即姚明安)：在家嗎伊凡(即被告)：嗯安：我過去伊凡：好安：另外一種有嗎安：新社的朋友在問伊凡：沒有伊凡：等一下伊凡：他要幾個伊凡：幫我問一下」(見偵字第12191號卷第33至34頁)。
(二)證人姚明安於偵訊時，經檢察官提示其與被告於106年4月24日在通訊軟體LINE之上開對話內容後，雖證稱：這是我要跟嫂子(即被告)買安非他命，我跟她說我要過去找她之後，我就從新社出發去找她，大約10幾分鐘就到了，當天下午2時許，我跟她約在東新國中附近跟她買了1,500元的安非他命，這次我有現場將1,500元給她。我後來問她是否還有海洛因，是我新社的朋友要，其實我是騙她的，是我自己要問的，但後來這次我沒有再另外跟她買海洛因等語(見偵字第00000號第151頁背面)；惟其於警詢時，經警員提示其與被告上開通訊軟體LINE對話內容後，係證稱：我傳訊息問「伊凡」是不是有安非他命毒品可以賣我，我是自己想要用所以才跟「伊凡」騙說我新社的朋友在問，這次沒有交易毒品成功等語(見偵字第12191號卷第125頁)；於本院審理時係證稱：106年4月24日我實際上沒有跟被告買甲基安非他命，我不曾跟被告買甲基安非他命。我都跟被告買海洛因，沒有跟被告買甲基安非他命，因為甲基安非他命被告會請我，我要跟被告買毒品，都是用LINE與被告聯繫，去到被告家見面再講。106年4月24日的LINE對話內容，是我詢問被告那邊有沒有甲基安非他命，被告說沒有，當天是新社朋友叫我向被告詢問有沒有甲基安非他命，被告說沒有，沒有買成，我偵訊時講顛倒。當天也沒有我在路上遇到被告，被告賣甲基安非他命給我的情形等語(見本院卷第116至121頁)。證人姚明安於偵訊時所述，與其於警詢及本院審理時所述顯有歧異，已難輕信；又觀之上揭通訊軟體LINE對話內容，證人姚明安於106年4月24日下午1時許雖有透過通訊軟體LINE表示欲前往被告住處，惟其2人嗣後是否確實有見面、見面目的為何？縱若有見面，見面後有無交易毒品等情，尚無積極證據可資判斷；又證人姚明安於同日下午雖曾詢問被告「另外一種有嗎」、「新社的朋友在問」等語，被告原回覆稱「沒有」後，於同日稍晚，固有再詢問證人姚明安「他要幾個」、「幫我問一下」等語，然此後證人姚明安並未回覆被告，益見被告與證人姚明安該日是否確有交易毒品甲基安非他命，顯有疑問。
(三)則證人姚明安之證述前後不一且相互歧異，並非無瑕疵可指，上開通訊軟體LINE之對話內容，亦無從確認被告確實有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品之犯行，而卷內又無其他積極證據足以佐證證人姚明安於偵訊時所述該日被告與其交易甲基安非他命之證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。公訴意旨指稱被告於106年4月24日販賣甲基安非他命予證人姚明安，尚嫌無據。依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分販賣甲基安非他命犯行。
五、綜上所述，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，本案檢察官所舉之證據，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告是否涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人姚明安之犯行，猶有合理之懷疑。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無任何積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，應為被告此部分無罪之諭知。
參、退併辦部分：
一、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度毒偵字第2229號移送併辦意旨略以：被告於106年4月22日下午某時，在臺中市○○路小北百貨隔壁大樓前，向某真實姓名、年籍不詳之人，購買第一級毒品海洛因而持有之；另於106年4月中旬某日，在臺中市太平區某處，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿兄」之人，購買第二級毒品甲基安非他命1兩(37.5公克)而持有之。並基於施用第一級毒品犯意，於106年5月1日上午8時許，在臺中市○○區○○街○○○巷○○號住處內，以將海洛因摻入香菸內燒烤施用方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品犯意，於上開時、地相隔半小時後，以將甲基安非他命放置玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月1日晚上7時10分許，為警在上址查獲，並扣得如附表二編號1.至10.所示等物。經警於106年5月2日下午1時30分許採集被告尿液後送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪(以扣案如附表二編號2.之甲基安非他命經送驗純度為80％，推論被告向「阿兄」購買之甲基安非他命37.5公克，純質淨重為30公克)。被告施用第一級毒品、第二級毒品之輕行為，為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，不另論罪。被告持有扣案第一級毒品、第二級毒品既為販賣毒品所吸收，依此吸收犯之法理，被告施用第一級、第二級毒品犯行亦為販賣第一級毒品、第二級毒品部分吸收，為事實上同一案件，為本案起訴效力所及，應予併案審理等語(見本院卷第105至107頁)。
二、按案件起訴後，檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併案審理。此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求。故檢察官以公函移請法院併案審理部分，必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，法院始得一併加以審判。若法院認為移送併案審理部分並不構成犯罪，或不能證明有該移送併案審理部分之事實，亦即與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係，法院自不得對之加以審判，應將該移送併案部分退回由原檢察官另為適法之處理(最高法院95年度臺上字第7067號、104年度臺非字第137號判決可資參照)。次按刑法之吸收關係，係指一行為觸犯數項罪名，其中一罪名之本質上，已包含他項之罪名，即所發生之數個犯罪事實之間，在法律之性質上或日常之見解上，一方可以包括於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪而置他方於不論，亦即學說上所謂之吸收犯；吸收關係，一般有主行為吸收從行為、高度行為吸收低度行為、重行為吸收輕行為等不同情形，然不論何種情形，須數個犯罪構成事實，有縱的前後關係，若數個犯罪構成事實並無前後關係，自無吸收可言罰(最高法院92年度臺上字第7419號判決意旨參照)；又刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者或一罪之低度行為為另一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有之低度行為被吸收，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行(最高法院90年度臺非字第174號判決意旨、102年度臺上字第3569號、103年度臺上字第238號、105年度臺上字第2461號判決參照)。
三、經查，扣案如附表二編號1.所示之第一級毒品海洛因6包、如附表二編號2.所示之第二級毒品甲基安非他命8包，依被告於本院審理時所述，分別係其於106年4月22日下午某時，在臺中市○○路小北百貨隔壁大樓前，向真實姓名年籍不詳綽號「饅頭」之男子購買，及於106年4月中旬某日，在臺中市太平區某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿兄」之男子購買，除供己施用外，若有人詢問亦會供作販賣之用，本案其有將上開購得之海洛因販賣予證人姚明安，將上開購得之甲基安非他命販賣予證人許清池(見本院卷第126至127頁)，是被告除供己施用外，另有基於其他原因(販賣)而持有扣案毒品，揆之前揭說明，被告因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，彼此間自不生吸收關係。從而，被告基於供己施用、販賣之目的購入持有包含附表二編號1.所示數量之海洛因、包含附表二編號2.所示數量之甲基安非他命(被告自稱係購買1兩甲基安非他命)後，除上開販賣行為外，另於106年5月1日上午8時許，自其中分別取出微量海洛因、甲基安非他命供己施用；被告販賣後持有剩餘如附表二編號1.所示之第一級毒品海洛因、如附表二編號2.所示之第二級毒品甲基安非他命(該持有剩餘毒品之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收)，與被告因施用而持有之海洛因、甲基安非他命(指該次所施用之微量海洛因、微量甲基安非他命)，彼此間應不生吸收關係，且並無被告持有法定數量以上毒品之高度行為，吸收其施用毒品之低度行為或認其施用毒品之輕行為，為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收之情形。基上，檢察官移送併辦意旨關於被告施用第一、二級毒品犯行部分，與被告本案經起訴論罪之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，應不具吸收犯之實質上一罪關係，本質上應為數罪，上開併辦意旨書之犯罪事實，自非屬起訴效力所及，即屬無從併辦，此部分應退回檢察官另為妥適處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國106年10月12日
刑事第十八庭審判長法官簡芳潔
法官吳金玫法官張淵森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鐘麗芳中華民國106年10月13日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪之時間、地│所犯法條│宣告刑及沒收│││點、方式及所得│││├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│1.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│劉佳宜販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││、(一)所載│條例第4條第1│刑柒年捌月。扣案如附表二編號3.所示之││││項│行動電話壹支、附表二編號4.所示之包裝│││││夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一│││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│2.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│劉佳宜販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││、(二)所載│條例第4條第1│刑柒年拾月。扣案如附表二編號3.所示之││││項│行動電話壹支、附表二編號4.所示之包裝│││││夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣叁仟肆佰元沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│3.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│劉佳宜販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││、(三)所載│條例第4條第1│刑柒年拾月。扣案如附表二編號1.所示之││││項│第一級毒品海洛因陸包沒收銷燬；如附表│││││二編號3.所示之行動電話壹支、附表二編│││││號4.所示之包裝夾鏈袋壹包均沒收；未扣│││││案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟伍佰│││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│4.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│劉佳宜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││、(四)所載│條例第4條第2│刑叁年捌月。扣案如附表二編號2.所示之││││項│第二級毒品甲基安非他命捌包沒收銷燬；│││││如附表二編號3.所示之行動電話壹支、附│││││表二編號4.所示之包裝夾鏈袋壹包均沒收│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺壹仟│││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│5.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│劉佳宜轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││、(五)所載│條例第8條第1│刑捌月。扣案如附表二編號3.所示之行動││││項│電話壹支沒收。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│6.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│劉佳宜轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│││、(六)所載│條例第8條第1│刑捌月。扣案如附表二編號3.所示之行動││││項│電話壹支沒收。│└──┴───────┴──────┴──────────────────┘附表二：扣押物品┌──┬────────────┬────┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量│是否沒收│備註│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│1.│第一級毒品海洛因6包(驗餘│沒收銷燬│均為碎塊狀，經鑑驗結果均檢出第一級毒│││總淨重14.27公克，驗前總││品海洛因成分，驗餘總淨重14.27公克，│││純質淨重12.75公克，含包││空包裝總重1.56公克，純度89.23%，驗前│││裝袋6個)││總純質淨重12.75公克(法務部調查局濫用│││││藥物實驗室106年7月26日調科壹字第1062│││││0000000號鑑定書)│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│2.│第二級毒品甲基安非他命8│沒收銷燬│均為透明結晶，經鑑驗結果均檢出第二級│││包(驗餘總淨重22.4008公克││毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重22.5│││，驗前總純質淨重18.0280││350公克，驗餘總淨重22.4008公克，純度│││公克，含包裝袋8個)││80.0％，驗前總純質淨重18.0280公克(衛│││││生福利部草屯療養院106年5月26日草療鑑│││││字第1060500338號鑑驗書、106年6月2日│││││草療鑑字第1060500339號鑑驗書)│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│3.│插用門號0000000000號SIM│沒收│被告所有供聯絡附表一編號1.至6.所載販│││卡之行動電話1支(內含SIM││賣、轉讓毒品事宜所用之工具。│││卡1張，序號0000000000000│││││10)│││├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│4.│包裝夾鏈袋1包│沒收│被告所有用以分裝毒品預備供持有、販賣│││││所用之物。│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│5.│鏟管2支│不沒收│被告所有供施用第一、二級毒品所用之物│││││。無證據證明與被告本案犯罪有關。│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│6.│玻璃球1個│不沒收│被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命│││││所用之物。無證據證明與被告本案犯罪有│││││關。│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│7.│注射針筒2支│不沒收│被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之│││││物。無證據證明與被告本案犯罪有關。│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│8.│筆記本2本│不沒收│無證據證明與被告本案犯罪有關。│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│9.│行動電話1支(含門號090932│不沒收│被告否認為其所有，且無證據證明與被告│││4194號SIM卡1張)││本案犯罪有關│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│10.│無電池之行動電話1支│不沒收│被告否認為其所有，且無證據證明與被告│││││本案犯罪有關│└──┴────────────┴────┴──────────────────┘