裁判字號：臺灣基隆地方法院105年基簡字第1336號刑事判決
裁判日期：民國105年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決105年度基簡字第1336號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告黃昱翔上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第5042號），原由本院以105年度易字第549號案件受理，被告於準備程序時自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文黃昱翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點玖柒陸陸公克，含包裝袋壹只）沒收之。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、程序事項按「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」，刑事訴訟法第449條定有明文。是被告經起訴之罪名，係毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定最重本刑為3年以下有期徒刑，屬於刑事訴訟法第376條第1款之罪，而被告於本院準備程序時自白犯罪，本院認依現存之證據，已足認定被告犯罪，故認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕行獨任進行裁定以簡易判決處刑。
貳、實體事項
一、本案事實黃昱翔與 梁家祥 、 李崇弘 為友人關係，三人均有吸食愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之習慣。黃昱翔於民國104年9月26日，在基隆市○○區○○路○○○號「歐香商務旅館」附近之廟口一帶，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）1,500元之價格，購得含袋重約5公克之第三級毒品愷他命1包後，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之故意與縱轉讓予他人亦不違反其本意之未必故意，分別為下列無償轉讓第三級毒品愷他命之犯行：
(一)104年（起訴書誤繕為105年）9月26日晚間，黃昱翔投宿於「歐香商務旅館」601室時，基於轉讓第三級毒品之故意與未必故意，將前開購得之愷他命，研磨成粉狀，倒出少量（未達淨重20公克）置於601號房內小茶几上，供當時在場之梁家祥及任由嗣後抵達601室房間之李崇弘取用。
(二)104年（起訴書誤繕為105年）9月27日晚間6、7時許，在同上旅館601室內，黃昱翔另基於無償轉讓第三級毒品之故意，將前開購得之愷他命粉末，倒置可抽用1支Ｋ菸之含量（未達淨重20公克）於小茶几上，供梁家祥無償取之施用。嗣因轄區員警接獲有人於「歐香商務旅館」601室內吸食毒品之檢舉報案，乃於同日晚間10時20分許至旅館房內臨檢查緝，並在黃昱翔置於房內化妝台上之包包內，查獲黃昱翔轉讓予梁家祥等人及供其自己施用所剩餘而藏放於香菸濾芯盒內之愷他命1包（淨重1.9770公克、取樣0.0004公克鑑驗，驗餘淨重1.9766公克），因而查悉上情。案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由本院改依簡易判決處刑。
二、證據
(一)被告黃昱翔警詢（偵卷第7-8頁）、偵訊（偵卷第69頁）及本院準備程序自白（本院105年8月29日準備程序筆錄第2頁）。
(二)證人梁家祥警詢（偵卷第15-17頁）、偵訊（偵卷第66-68）證述。
(三)證人李崇弘警詢（偵卷第24-25頁）、偵訊（偵卷第67-68）證述。
(四)基隆市警察局臨檢紀錄表（偵卷第28頁）、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第29-30頁反面）、照片5張（偵卷32-35頁、第77頁）。
(五)交通部民用航空局航空醫務毒品鑑定書（偵卷第37頁【第76頁同】）。
(六)基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（黃昱翔—偵卷第
38、41頁；梁家祥—偵卷第39、42頁；李崇弘—偵卷第40、43頁）。
(七)扣案愷他命1包。
三、論罪科刑
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，而就轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項、藥事法第83條第1項均訂有刑罰之規定，學理上就此單一行為，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，致同時有數個法規競合適用時，即為法規競合（或稱法條競合）之情形。經查：
1.中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」。是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形，自應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定之法定刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法律。
2.藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯然管制藥品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：
⑴對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥
品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，其內容實屬相同。
⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係規
定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定，然上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理由分別為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定部分，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。
⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定
，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，即已明示就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品管理條例之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例處理。
⑷再參以92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」
所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與管制藥品管理條例互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規定，可知就毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無非係各以刑罰（及保安處分）與行政罰規定其違反法律之效果。
⑸又由98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1
項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具偽藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有偽藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1項之規定，無疑將逾越法律文義之解釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用範圍，且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，均可獲邀減輕其刑，但轉讓具有偽藥性質之第三級毒品則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。
3.由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例，均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品危害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第1條：
「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」，更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰規定而為適用。本案被告轉讓第三級毒品之犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項之規定，而屬法規競合，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第3項之規定。
(二)核被告黃昱翔2次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告轉讓愷他命予梁家祥、李崇弘施用之犯行，僅供其等當場施用，且僅1支香菸內微量愷他命，而被告持有愷他命總數含袋重亦不過5公克，該5公克分
2次於104年9月26日、27日二天內，提供予梁家祥、李崇弘及被告自己施用，至27日晚間遭警查扣時，尚剩餘有近2公克之愷他命，是被告於26、27日二日內，免費提供予梁家祥、李崇弘施用之愷他命，僅不到原購入5公克愷他命之半數，此亦據證人梁家祥於警詢時證述無誤（見梁家祥104年9月28日調查筆錄第4頁—偵卷第15頁）。是可證被告轉讓之愷他命，並未達淨重20公克以上，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重規定之適用。被告所為2次轉讓第三級毒品犯行，犯意各別、時間不同，應予分論併罰。又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。而轉讓毒品罪之立法用意，旨在遏止毒品之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故重在社會法益之維護，其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。是本件被告就事實及理由欄
貳、一、(一)所為，係在同一時間、處所，以一行為同時將第三級毒品愷他命無償轉讓予梁家祥、李崇弘二人，仍屬一個轉讓行為，縱被告轉讓供施用者共有二人，然其所侵害者為社會法益，並非侵害梁家祥、李崇弘二人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。是公訴意旨認被告就上開犯行，係以一轉讓行為，同時同地轉讓給梁家祥、李崇弘二人施用，屬一行為觸犯數罪名之「想像競合犯」，容有誤認。至被告所持有之第三級毒品愷他命數量含袋重僅有5公克，未達法定處罰之純質淨重20公克以上，而單純持有未逾法定數量之第三級毒品，依現行毒品危害防制條例第11條之1第2項規定，僅處以「罰鍰」及「接受講習」之行政罰，尚不構成犯罪，是被告持有未逾法定數量之第三級毒品之行為，既未構成犯罪，即無持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之關係，附此敘明。
(三)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明定；茲被告就2次轉讓第三級毒品犯行，於警詢及偵查中，均自白犯罪，並於本院準備程序時，亦表示認罪，故被告所為，符合該條例第17條第2項偵審中均自白之要件，爰就被告所為2次犯行，均援引該規定予以減輕其刑。
(四)爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告將第三級毒品愷他命無償提供予其友人梁家祥等人施用，致他人遭受毒品危害，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，殊非可取；惟衡量被告尚屬年輕，對重典之認識不夠深切，且除施用愷他命外，尚無施用其他毒品之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，暨參以本件轉讓毒品之數量非鉅，次數不多、僅為同儕友人間互通，並未營利，犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、生活狀況（家境小康）、目前尚在學中（技術學院）、犯罪動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準暨定應執行之刑如主文所示。
(五)沒收
1.相關法律修正之說明⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，並自000年0月0日生效施行；修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示放棄「追徵與抵償」之無益區分及「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關
特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；其中第18條第1項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」；第19條第1項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。
2.本案沒收⑴按毒品危害防制條例第18條、第19條，雖係屬刑法沒收專章
之特別規定，本應優先適用；然毒品危害防制條例第18條第
1項前段所規定應予「沒收銷燬」之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，不包括第三級毒品；另同條例第18條第1項後段應「沒入銷燬」之毒品，則專指查獲「施用」第三、四級毒品，或「持有」第三、四級毒品且「未達一定數量」者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品達一定數量者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；至同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒品達一定數量等罪之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、95年度臺上字第5252號、96年度臺上第728號、98年度臺上第6117號、101年度臺上字第894判決意旨參照），始為適法，此於新法修正後應仍有適用餘地，自不待言。
⑵依上開說明，本件被告因犯毒品危害防制條例第8條第3項之
轉讓第三級毒品罪所扣得之愷他命1包（淨重1.9770公克、驗餘淨重1.9766公克，本院105年度保字第937號），係屬違禁物，且本案非僅單純持有，而係構成轉讓第三級毒品罪，是本件扣案之第三級毒品已非屬毒品危害防制條例第18條第
1項後段依行政程序沒入銷燬之範圍；亦非屬同條例第19條第1項之「供犯罪所用」而應予沒收之物，應依現行刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。又「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之行為....不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬」，最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第738號、98年度台上字第1063號、100年度台上字第908號著有判決意旨可資參照。是參酌前開判決意旨，本件扣案之愷他命，雖係被告2次無償轉讓予梁家祥、李崇弘施用所剩餘，然無庸於各次轉讓毒品罪均宣告沒收，故僅於被告所為最後1次（即第2次）轉讓犯行下宣告沒收。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就沒收再予合併宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國105年11月14日
基隆簡易庭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國105年11月14日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。