裁判字號：最高法院96年台上字第540號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五四０號上訴人甲○○
之3選任辯護人 張名賢 律師上訴人乙○○
3丙○○
樓之1共同選任辯護人 林石猛 律師
林岡輝 律師 張競文 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一三五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六九三二、六九九一、二一○六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審依牽連犯之例，從一重論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，駁回該部分上訴人等及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）原判決謂案外人 李榮燦 係「將帥藝品社」負責人，為商業會計法所稱之商業負責人；上訴人等雖非商業負責人，然其共同取得「將帥藝品社」空白收據，指示不知情之 張銘志 填載不實交易日期、買受人名稱、品名摘要、數量、單價、總價，而以明知不實之事項，填製會計憑證，持向高雄市前鎮區公所轉送台灣電力股份有限公司「開發電源基金管理委員會」（下稱電基會）辦理請款核銷，與具有商業負責人身分之李榮燦共犯行為時商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪，係以卷附財政部台灣省中區國稅局埔里稽徵所（下稱埔里稽徵所）民國九十五年三月三十日中區國稅埔里三字第○九五○○○四一四七號函復原審以：本轄營業人「將帥藝品社」為使用統一發票之營業人。乃認該「將帥藝品社」應受商業會計法之相關規範，不因本件「將帥藝品社」收據名稱係載「免用統一發票收據」而有不同等由為據。然查，埔里稽徵所前揭九十五年三月三十日函，僅泛稱「將帥藝品社」為使用統一發票之營業人，並未說明於本件案發時之八十六年三月間是否為使用統一發票之營業人，原判決遽為認定，已嫌速斷。又商業會計法所稱之商業，謂以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定，固為商業會計法第二條第一項明文規定。惟依同法第七十九條第一項規定：「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定。」第二項規定：「前項小規模之合夥或獨資商業，其標準由中央主管機關酌察各省（市）縣（市）區內經濟情形擬報行政院核定之。」乃原審未查明李榮燦所經營之「將帥藝品社」，究係何種商業組織型態（獨資或合夥），是否排除在適用商業會計法之列，理由內復未說明如何不在排除適用範圍之內，遽依同法第七十一條第一款（修正前）論科，難謂無調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。（二）貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。上訴人等均否認有被訴之利用職務上之機會詐取財物犯行，一致辯稱：確實有舉辦該次參觀電廠活動，當時拿原單據向電基會請款，因抬頭寫錯被退回，渠等才要求承辦之旅行社人員重新補單據等情。原判決於理由內引用⑴、證人即辦理核銷之里幹事張銘志證稱：「……原本向電基會請款時，因所附收據之抬頭誤寫為『高雄市前鎮區公所』、而非各里之名義，故遭區公所人員退回，我便打電話給被告甲○○里長說明此事，並說要重補單據，後來被告甲○○就補給我已蓋有『 楊文龍 車行』、『將帥藝品社』、『承德餐廳』之店章、但內容空白之單據，並交代我照以前他拿給我的收據寫一寫，我即依甲○○意思書寫內容，並將之黏貼於黏貼憑證用紙上，蓋用被告等之公務用印章後據以送區公所轉送電基會辦理請款核銷，至於原來的單據我已丟棄。撥款時原本要就四個里分別開四張各新台幣（下同）七萬五千元之支票，但為求簡便，電基會便開一張以我名義為受款人之三十萬元支票給我，我兌領後便持往高雄市○○○路之里辦公室，與被告甲○○、丙○○、乙○○三位里長會合，並將該三十萬元放在桌上，當時該三位里長都在該處。」（見原判決第十五頁倒數第六至一行、第十六頁第一至八行），以及⑵、證人即承辦該次參觀活動之敬群旅行社人員 鄧瑜萍 證稱：「本次參觀活動結束，並將相關費用單據交給里長，後來他們發現單據抬頭寫錯了，以致無法辦理核銷，被告甲○○即要我補開單據作更正，我跟甲○○說要聯絡原來吃、住的地方將收據寄回給他們再換單據，需要一點時間，所以我就先拿在『承德餐廳』用餐時向老闆索取蓋有『承德餐廳』店章之空白收據給甲○○，之後因未再跟被告等人連絡所以也沒再向原來消費商家要求更正。我只有拿『承德餐廳』之空白單據給甲○○，其餘『楊文龍車行』、『將帥藝品社』之單據不是我給的，……。」（見原判決第十六頁倒數第一行、第十七頁第一至九行）各等語。又說明：「本次活動除上揭『承德餐廳』之用餐費用外，必定發生其他之用餐費用、旅店住宿費用及交通運輸工具費用；縱或直接將本旅遊活動統包由敬群旅行社鄧瑜萍承辦，亦會發生相關旅遊費用，而非僅『承德餐廳』之用餐費用而已」、「縱使該次自強活動實際支付金額與上開在『楊文龍車行』、『將帥藝品社』空白單據上自行填寫金額之總額相同，惟被告等三人係在未曾消費之其他商號空白收據虛報金額，仍係名實不符，破壞電基會核發捐助金之正確性，亦屬施用詐術之情形。」（見原判決第二一頁倒數第八至四行、第二二頁第五至九行），資為其論處上訴人等該部分之犯行以利用職務上之機會詐取財物罪之論據。然依卷內資料，上訴人等均供稱張銘志放在桌上之三十萬元由在場之旅行社人員鄧瑜萍拿走（見第一審卷<三>第九一頁），證人鄧瑜萍亦證稱「有向里幹事催款，錢下來後，當天里幹事把錢送到辦公室，我就到那邊拿，當時里長都在場」、「旅遊活動的款項已全部收齊」等語（見原審卷<二>第十五、十六頁）。如若上開所述無訛，上訴人等既有舉辦參觀電廠旅遊活動，該項活動確實亦支出費用三十萬元，並由承辦之旅行社領走，則電基會之財產究竟因此受有如何之損害？如其未受損害，得否論上訴人等以利用職務上之機會詐取財物罪？即有研求之餘地。原判決未詳予推研，遽為判決，自難以昭折服。又本件檢察官係依據甲○○於法務部調查局高雄市調查處之自白（見九十年度偵字第六九九一號卷第十頁反面、第十一頁），據以起訴上訴人等係虛以舉辦該里參觀電廠旅遊活動，行詐領電基會補助款三十萬元挪為他用之實。原判決雖採信證人鄧瑜萍證稱其承攬該次參觀旅遊活動，但對於何以未由統包之該旅行社出具收據持以核銷，而必須逐一搜集餐廳、車行等單據，並未調查審認、說明理由。究竟實情如何，亦有究明之必要。原審未調查釐清並詳加論斷，遽為判決，難謂適法。（三）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。原判決事實記載：甲○○又自不詳人士處，取得由不詳姓名年籍之人所偽造並填載不實交易內容之「楊文龍車行」收據四紙等情，係認該「楊文龍車行」收據係不詳姓名之人所偽造。然理由內援引證人張銘志於第一審所證：「我便打電話給甲○○里長說明此事，並說要重補單據，後來甲○○就補給我已蓋有『楊文龍車行』店章、但內容空白之單據，並交代我照以前他拿給我的收據寫一寫，我即依甲○○意思書寫內容。」等語，說明：本案據以向電基會請款核銷之「楊文龍車行」單據，係甲○○將蓋有該商號店章及負責人印文之空白單據交給張銘志，指示張銘志填寫金額等項目後，據以向電基會申請捐助金等由（見原判決理由
壹、一之<三>、⒈）。原判決此部分事實之記載與理由之說明，即有齟齬不合，亦有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分（即理由壹、四），基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三十日
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