裁判字號：最高行政法院89年判字第1342號判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：公司法
行政法院判決八十九年度判字第一三四二號
原告東山育樂事業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 楊雅榮 律師被告經濟部（承受臺灣省政府建設廳業務）右當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月二十七日台八七訴字第四二一八二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告經營餐廳、旅館業務未辦理該項營利事業登記，經台南縣政府報由原台灣省政府建設廳以八十五年三月十五日八五建三管字第三二二三三三號函請原告於文到二個月內辦妥經營餐廳、旅館業務之營利事業變更登記，並檢送該項登記證影本申復。原告逾期未據辦理，原台灣省政府建設廳以八十五年五月三十一日八五建三管字第三二五八九九號函處其負責人甲○○、 顏琇昭 及嚴松濤罰鍰並再限期文到一個月內辦妥營利事業變更登記。原告逾期仍未辦理，且台南縣政府八十五年八月十二日查復仍繼續經營餐廳及旅館業務。原台灣省政府建設廳遂報經經濟部八十五年九月四日經（八五）商字第00000000號函，以原告超出營利事業登記範圍經營餐廳、旅館業務，經台灣省政府建設廳二次限期改正，期滿仍未改正，依當時公司法第十條第二項規定應予命令解散，並請原告依同法第三百九十六條規定，於文到十五日內向原台灣省政府建設廳申請解散登記。原告未於期限內申請解散登記，原台灣省政府建設廳乃依當時公司法第三百九十七條規定，以八十六年六月二十五日八六建三管字第四二五九八五號函撤銷原告之公司登記。原告不服，向經濟部提起訴願，遭駁回在案，復向行政院提起再訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按法律之規定，依其規範之性質，可分為「強制規定」與「任意規定」。所謂「強制規定」，如發現違反事實，必須做一成不變之處罰，此時法律條文必加「應」字；而「任意規定」者，如發現違反事實，裁罰機關其內容，可做數種選擇，此時法律條文必加「得」字。二、又依公司法第十條第二項規定之條文為「公司有違反『法令』或『章程』之行為，『足以影響正常經營者』，．．．中央主管機關『得』依職權．．．命令解散之。．．．」三、查原告公司章程第二條第四款及第五款，就分別明定：經營餐廳業務，及經營旅館業務，有上開章程影本附呈可稽。又經濟部所發公司執照關於「所營事業」項目之第四款及第五款亦有同上之記載。是原告公司經營附設之餐廳及旅館業務，不僅未違反公司章程，且正符合原告公司章程與公司執照之規定，更因方便擊球人員之餐飲、住宿等休閒活動，對原告所經營之本業即高爾夫球場之正常經營，更有正面之助益，自無所謂「足以（負面）影響正常經營」之情事。四、茲所應斟酌者，即原告公司當初申請營利事業登記時，因承辦之會計師與政府承辦人員，均認為既有高爾夫球場之登記，當然包括附設之餐廳與旅館業務在內，致漏未列載餐廳及旅館業務之登記，亦有台南縣政府工務局八十七年二月二十日八七工建字第二六九一號函可稽。惟原告公司嗣又向台南縣稅捐稽徵處申請取得甲種營業登記證時，其營業項目之第㈢與第㈣款，就補載有經營餐廳及旅館業務之登記，應屬已有所補正。是上開營利事業登記證，漏列原告公司依公司章程、公司執照，及甲種營業登記證所附設餐廳與旅館業務之登記，是否就構成首開公司法第十條第二項規定之所謂違反「法令」，已殊令質疑；尤其對原告公司之本業高爾夫球場，更不致發生所謂「足以影響正常經營」之情事。奈被告竟誤認原告公司係違反「法令」，更認為「足以影響正常經營」，而以區區營利事業登記證漏列「附設」之餐廳與旅館業務登記為由，就「捨任意規定」之「得」於不論，竟強為命令「本業」為經營高爾夫球場之原告公司解散，並進而撤銷原告公司之公司登記，依上開說明，自有違誤。何況補辦營利事業登記證之申請，須曠費相當時日，而原告公司亦正在申請補辦中，被告未體念原告創業不易，且高爾夫球場之經營須投資金額高達數億元以上，為眾所週知之事實，茲竟遽行引用「非強制性」之「得」命令解散與撤銷之規定，硬將數億元價值之原告公司置於死地，於情於理，均顯然過當。且本件被告，以至行政院之處分、或決定，甚至所謂被告之答辯書，對原告公司之行為，有「如何足以影響正常營者﹖」一項，始終均未予說明，顯其處分或決定「不備理由」之違法。五、對本件而言，被告應對原告禁止旅館與餐廳部分之營業，俟其硬體設備完成，並完成旅館與餐廳部分之營業登記後，依法准其營業並課稅。又公司法第十條之規定，係「就事論事」，其「得」解散之對象，亦就是「本業」。然被告竟以命令解散，並吊照母體之高爾夫球場許可證。法律對本條之規定，准許行政機關裁量權，係基於該條第一項之維護社會事實之「妥當性」與「必要性」，同時考慮到防止損失之擴大之法律精神，作妥適之裁量，但本件發出執照時，竟以行政命令在執照上右上角印上「公司設立或變更登記後無正當理由未於六個月內辦妥營利事業登記者，於依法命令解散，撤銷登記後，本執照當然失效」，此一行政命令，核與公司法第十條規定，顯然違法，因所謂「正當理由」，完全任由行政機關認定，對本件而言，其硬體設備尚未完成，就限期登記，但原告在限期內無法完成硬體設備，自然無法取得營業執照，行政機關，竟以「限期內無法完成營業登記」為由而命令解散，而撤銷公司登記。其命令營業登記者為附屬之餐廳與旅館，而撤銷之公司登記為母體之高爾夫牌照。故縱設有無照經營餐廳與旅館業務屬實，亦應「得」取締或處罰餐廳部或住宿部即可，奈被告竟即命令解散投資數億元之整個以經營高爾夫球場為本業之原告公司，顯屬過當。
被告答辯意旨略謂︰一、程序部分：原告因原省政府建設廳八十六年六月二十五日八六建三管字第四二五九八五號函所為撤銷公司登記之處分，不服經濟部經（八六）訴字第八六四七一八六○號訴願決定及不服行政院台八七訴字第四二一八二號再訴願決定，爰依法提起行政訴訟，原告以原省政府建設廳為被告，依行政訴訟法第九條規定，尚無不合。二、實體部分：㈠依經濟部八十二年九月十三日經（八二）商二二四一四六號函示：「營利事業統一發證辦法第十條規定，公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其須辦理第二條第二款、第三款之登記時，準用本辦法之規定。是以，公司於申請營利事業登記時，縮小其所營事業項目登記，以規避統一發證所受之限制，並實際經營營利事業登記證所載所營事業項目範圍以外之業務者，即屬公司有違反法令之行為，足以影響正常經營，依公司法第十條第二項規定，主管機關得訂定期限命其改正，不於期限內改正者，公司負責人各處二千元以上一萬元以下罰鍰，並再次定期命其改正；期滿仍未改正者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請命令解散之。」。原告公司執照上所營事業登記有餐廳旅館業務，惟營利事業登記證上並未登記經營該項業務，竟擅自經營上開業務，已超出前述營利事業登記範圍，確有縮小其所營事業項目登記，以規避統一發證所受之限制，依上項經濟部函示有違公司法第十條第二項規定情事，經原省政府建設廳第三次限期命原告改正，惟期滿仍未改正，復經台南縣政府查報原告實際繼續經營該項業務，核有公司法第十條第二項規定情事，至為明確。㈡查公司法第三百九十六條第一項規定：「公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於處分或裁定後十五日內，其他情形之解散應於開始後十五日內，申請主管機關為解散之登記，經核准後，在本公司所在地公告之。」暨公司法第三百九十七條第一項規定：「公司之解散，不向主主管機關申請解散登記者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷其登記。」原告經經濟部八十五年九月四日經（八五）商00000000號函核定應予命令解散處分，並請原告於文到十五日內向原省政府建設廳申請解散登記。惟逾期未為辦理，嗣據經濟部八十六年六月十八日經（八六）商00000000號函囑原省政府建設廳依公司法第三百九十七條辦理撤銷該公司登記。原省政府建設廳以八十六年六月二十五日（八六）建三管字第四二五九八五號函所為之撤銷公司登記處分，並無違誤，應予維持。㈢至原告起訴狀內「事實」所訴「既有高爾夫球場之登記，當然包括餐廳與旅館在內」等語，查行政院主計處七十六年六月、八十年八月編印之「中華民國行業標準分類」暨經濟部八十七年一月一日增修編印之「公司行號營業項目標準分類」：高爾夫球場、旅館、餐廳等業務，其分類編號分屬不同大類且其細類定義及內容亦未相容；以及依據「高爾夫球場管理規則」第二條之規定高爾夫球場附屬建築物及設施並未包含旅館、餐廳等業務，是以如欲經營上開行業，自應依法分別登記之，並依公司法第十條第一項第二款規定於公司設立或變更登記後六個月內辦妥營利事業登記證；又高爾夫球場縱得附設住宿、餐廳設備，然附設住宿、餐廳之經營仍應依相關規定辦理營利事業登記，原告聲稱自為不實、未合法之說辭。至其所主張台南縣稅捐稽徵處已課徵營業稅乙節，查依營業稅法第一條規定「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」準此，原告既有營業行為，應根據其事實上之營業行為予以設籍課稅，係基於稅法賦稅公平原則規定，應採行之必要措施，惟此，與其未依公司法有關規定辦理而擅自違規營業應受處罰，係不同之行政規範義務之違反，自不得以已繳納營業稅為由，資為免罰依據。㈣原告於八十五年九月十六日繳納罰鍰參萬陸仟元，顯示其明知違規經營之事實；又據行政院決定書台八十七訴字第四二一八二號文上第三頁列有原告領有台南市政府營利事業登記證之營業項目，雖列有經營高爾夫球場之業務，惟原告所稱球場內所稱附設之餐廳、旅館業務未記於該營業項目內，足見原告實際經營該營利事業登記證所載營業項目範圍以外之業務者，其陳述謂無超出營利事業登記範圍，經營餐廳旅館均附屬於球場內與球館一體之餐廳旅館並無超出營業範圍，顯為推諉之說詞。原告經原省政府建設廳迭次限期改正，理應中止該項業務之經營，或辦妥餐廳旅館業務之營利事業登記，惟仍罔顧公司法相關規定，其違反公司法第十條第二項規定至為明顯，其行政訴訟爭議顯為無理由。㈤綜上所述，原省政府建設廳八十六年六月二十五日八六建三管字第四二五九八五號函處分原告違反公司法第十條第二項規定撤銷公司登記之處分均依據公司法相關法令及經濟部函示辦理，洵無不合，請依法判決駁回原告之訴。
理由
一、按台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條第一項規定，「台灣省政府．．．．原執行之職權業務．．．．除由行政院核定交由省政府辦理者外，其餘分別調整移轉中央相關機關．．．．辦理。」又行政院於八十八年五月二十七日發佈調整省政府組織，其中台灣省政府建設廳併入經濟部，其原職權由經濟部行使。本件原告原對省政府建設廳提起本件訴訟，訴訟繫屬後，省政府建設廳之業務既由經濟部承受，則本件訴訟自應由經濟部承受被告之地位，合先敘明。
二、又按「公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於開始後十五日內，申請主管機關為解散之登記，經核准後，在本公司所在地公告之。」「公司之解散，不向主管機關申請解散登記者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷其登記」公司法第三百九十六條第一項、三百九十七條第一項，定有明文。本件原告前經經濟部以八十五年九月四日以經（八五）商00000000號處分命令解散，有該處分附於原處分卷可稽，雖該處分曾經原告於八十五年九月十二日向經濟部表示不服，請求經濟部撤銷，而經濟部並未依訴願程序處理，故該解散命令並未確定。惟行政處分一經作成即有執行力，無須待其確定，故前台灣省政府建設廳依經濟部之解散命令，按前述公司法規定，撤銷原告之公司登記，於法並無不合。
三、查經濟部於八十五年九月四日作成命令解散之處分後，原告即於同月十二日向經濟部請求撤銷原處分，有原告公司八十五年九月十一日之信函附於原處分卷可稽，該信函上並貼有經濟部商業司之收文條碼，其雖未載明係提起訴願，惟業已表示對原處分不服，請求撤銷原處分，已足認為係對命令解散之處分提起訴願，經濟部不察，未依訴願程序處理，僅於次年即八十六年八月七日函覆原告礙難照准，有該部經（八六）商字第八六二一六○五八號函附於原處分卷可考，是命令解散之處分並未確定，雖其仍有執行力，已如前述，惟該處分既未確定，仍應由經濟部本於其權責，另為適法之處理。至於兩造於本案中就撤銷登記所為之命令解散處分，雖各有攻擊防禦，核均非對本件訴訟標的所涉之撤銷登記處分自身之主張，本院自無庸審酌，本判決對該部分爭議，亦無既判力。如命令解散處分經行政救濟結果有所變更，主管機關自應依職權就撤銷登記部分另為適法之處理。
四、又本件原告已依公司法規定，辦理設立登記，領得公司執照，有該執照附於原處分卷可稽。依執照之記載，原告經營業務範圍包括餐廳及旅館，經濟部指原告辦理營利事業登記時未就餐廳及旅館部分辦理營利事業登記，違反法令，故依公司法第十條第二項規定，命令解散，被告並於本件中主張，原告係違反營利事業統一發證辦法第十條及第二條之規定。惟按營利事業統一發證辦法第十條固規定，「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其須辦理第二條第二款、第三款之登記時，準用本辦法之規定」，惟該辦法第一條已規定，「本辦法依商業登記法第二十條第一項規定辦理」，而商業登記法第二條規定，「本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥經營之事業」，則商業登記法適用之對象，應以獨資及合夥事業為限，其授權訂定之「營利事業統一發證辦法」適用對象，似應與其母法一致，則該辦法規定有關公司之登記事項，是否逾越母法之規定，實有究明之必要。此關係本件原告所營業務，超出營利事業登記範圍，是否構成違反法令，主管機關應於命令解散之訴願程序中，並應注意之。
五、查原告於接獲前省政府建設廳撤銷登記處分後，因未接獲解散命令訴願決定，乃於八十六年七月十七日連同解散命，再度向經濟部為訴願之表示，經濟部僅就撤銷登記部分進行訴願程序，故本件訴願及再訴願機關均以原台灣省政府建設廳所為八十六年六月二十五日八六建三管字第四二五九八五號撤銷原告公司登記處分為審理之對象，惟查原告訴願時訴願法第三條第三款規定，不服省政府各廳、處、局之行政處分者，向省政府提起訴願，如不服其決定，向中央主管部、會、署提起再訴願。前開處分係省政府建設廳所作成，訴願機關應為省政府，再訴願機關始為經濟部，經濟部逕行訴願程序，依當時訴願法規定固有未合。惟經濟部既已承受原處分機關之業務，依訴願法第七條規定，「以承受業務之機關視同原行政處分機關，比照前四條之規定向承受其業務之機關或其直接上級機關提起訴願」，則本件原實際管轄之訴願及再訴願機關，與現行規定並無不同，本院自無撤銷原管轄錯誤之訴願及再訴願決定，另由管轄機關再行進行訴願及再訴願程序之必要，併予指明。
六、綜上所述，被告因原告業經經濟部命令解散，故依公司法第三百九十七條第一項規定，撤銷原告公司登記，於法並無不合，訴願及再訴願決定遞予維持，結果亦無違誤，原告起訴論旨核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年五月四日
行政法院第三庭
審判長評事 曾隆興
評事 鄭淑貞 評事 林家惠 評事 徐瑞晃 評事 張瓊文 右正本證明與原本無異
法院書記官賀瑞鸞中華民國八十九年五月四日