裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1620號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1620號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告鄧秀清上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度毒偵字第3485號），本院判決如下：
主文鄧秀清施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、鄧秀清前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100年3月17日釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第86號、100年度毒偵字第861號、第1107號為不起訴處分確定;又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於100年12月26日以100年度壢簡字第2455號判決判處有期徒刑3月確定，於101年5月2日易科罰金執行完畢。又於101年
5月18日因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以101年審訴字第269號分別判處有期徒刑6月及
3月，合併應執行有期徒刑7月確定，並與上開施用毒品案件，由台灣桃園地方法院於101年9月27日以101年度聲字第3019號更定其刑為應執行有期徒刑9月，尚未執行完畢。
詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於101年
5月23日晚上7時許，在停放於新北市○○區○○路○○○○號ＺＢ-6663號自用小客車內，以將海洛因摻雜於香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。鄧秀清另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月24日凌晨3時許為警採尿回溯96小時之某時，在桃園縣中壢市某飯店內，以友人所有之玻璃球吸食器為工具，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年5月23日晚上11時25分許，在新北市○○區○○路與公園一路口為警查獲，經採集其尿液送驗，結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告鄧秀清犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告於本院審理時表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。至其餘非屬供述證據部分，本不適用傳聞法則，查亦無違法取得之情事存在，自同具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承曾於前開地址施用第二級毒品甲基安非他命之事實，然矢口否認有施用海洛因犯行，辯稱：我是一位舌癌患者，醫院有開給我嗎啡錠止痛，我是服用嗎啡錠，尿液才會有陽性反應云云。
二、經查：
（一）被告鄧秀清坦承其有於上開處所內施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，據被告到警局所採尿液（採驗時間為101年5月24日凌晨3時許），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩驗，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC＼MS）確認，尿中確檢出甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局保安警察隊偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名代碼對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見台灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第3485號偵查卷第18頁、第38頁）。
又查GC/MS法分析原理為薄層色層分析，當其他藥物與安非他命呈現相同滯留高度與顏色反應，方可能呈現偽陽性；酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物與安非他命化學結構相近才可能引起偽陽性；兩者原理相異，尿液檢體同時引起兩種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低；此先後經行政院衛生署管制藥品管理局90年1月20日管檢字第091091號及90年8月16日管檢字第096946號分別函述甚明，被告之尿液經鑑定時先後以上開2種檢驗方法初步檢驗、確認，已足認定其尿中確有安非他命類毒品之陽性反應；再者，依安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，最長可能不會超過4日（96小時）（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函參照），本件被告為警採集之尿液經檢驗後既呈甲基安非他命類陽性反應，自足徵被告應有於101年5月24日凌晨3時許為警採尿前回溯96小時期間內某一時刻有施用甲基安非他命之行為應堪認定。
（二）被告於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於101年5月24日上午10時51分許，在檢察官偵查中坦承不諱（見同上偵查卷第25頁），核與同案為警查獲之被告 胡創維 於警詢及偵查中時所稱「我所吸食之海洛因，看到警方就丟掉了，我與鄧秀清在車上（ＺＢ-6663）共同吸食那包丟掉之海洛因」、「101年5月23日晚上7點多，我在新莊市○○路的車內吸海洛因」等語相符（見偵查卷第7頁、第25頁）。被告上開查獲時所採尿液，經前揭單位鑑驗結果，亦呈可待因及嗎啡之陽性反應，檢出濃度分別為5491ng/ml、19653ng/ml，遠超過閥值濃度300ng/ml標準以上甚多（見同上偵查卷第38頁），已排除偽陽性反應之可能。被告雖以前揭情詞置辯，惟經本院函詢尿液鑑驗單位詮昕科技股份有限公司查詢結果，據該公司表示：「單純服用嗎啡經人體代謝尿液中只會檢出嗎啡，此件尿液經確認檢驗程序被確定檢出安非他命、甲基安非他命、及嗎啡、可待因，所以應不是單純服用嗎啡所致」，此有該公司101年10月9日詮昕字第101044號函1件在卷可稽，且據該公司所附之文獻資料所載「嗎啡本身進入人體之後因不可能經由新陳代謝轉變成可待因，所以尿液檢體裡只會發現嗎啡而已」、「尿液中嗎啡總量超過1000ng/ml，且無可偵測量之可待因（低於25ng/ml），則顯示嗎啡之使用」。另據本院函詢法務部調查局查詢結果亦稱「單純服用含嗎啡成分之藥錠，所排出之尿液不會檢出安非他命、甲基安非他命及可待因成分」等語，亦有法務局調查局101年9月20日調科壹字第00000000000號及101年10月9日調科壹字第00000000000號函各1件附卷足憑，足認被告於偵查中之自白與事實相符，應堪採信。被告嗣於本院審理時又翻異前詞，否認此部分犯罪，空言辯稱係食用嗎啡藥物，致尿液檢驗結果有嗎啡反應，無非卸責之詞，不足採信。本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項之施用第一級毒品罪、及施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪，犯罪各別，罪名不同，應予分論併罰。又被告因施用毒品案件，前於100年12月26日由台灣桃園地方法院以100年度壢簡字第2455號判決判處有期徒刑3月確定，於101年5月2日易科罰金執行完畢。
又於101年5月18日因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以101年審訴字第269號分別判處有期徒刑6月及3月，合併應執行有期徒刑7月確定，並與上開施用毒品案件，由台灣桃園地方法院於101年9月27日以10
1年度聲字第3019號更定其刑為應執行有期徒刑9月，尚未執行完畢。此有台灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，是就上開全部之施用毒品案件以觀，經更定其刑後，本件有期徒刑以上之罪，尚未全部執行完畢，公訴人認屬構成累犯，容有誤會。爰審酌被告高職畢業之教育程度，目前從事自由業之職業狀況，前已有毒品前科，應之毒品之為害甚鉅，仍未能戒絕毒品，暨其犯罪之動機、目的、手段平和、所生危害、犯罪後未能坦認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官高增泓法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官梁宜庭中華民國101年12月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。