裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2148號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2148號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳平如律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第514號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之具殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項所規定之管制物品，未經主管機關許可不得持有，竟於民國94年2月間某日，在高雄市小港區星際電玩店內，自真實姓名年籍不詳綽號「 東仔 」之男子處，取得可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型製造之改造手槍1支，放置於其高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處而持有之；嗣於94年4月22日13時30分許，在上開住處為警查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（另扣得不具殺傷力之子彈3顆）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之
5定有明文。經查本件卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，惟未經檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，爰認其具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且本件上開扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係仿FN廠1910型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，有該局94年5月24日刑鑑字第0940074095號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵二卷第13頁），並有上開槍枝1支扣案可憑；罪證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。審酌被告任意持有具殺傷力之改造手槍，對社會治安具有高度危險性，惟持有之期間非長，惟持有之數量僅1支，又犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰金，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣1000元折算1日（被告行為時，刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上
3元以下折算1日。」，而其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日，惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自應適用修正後規定諭知易服勞役之折算標準）。又扣案改造具殺傷力手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，爰依刑法38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，，自93年11月26日起至94年4月15日止，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「奇偉」、「新仔」及「苦風」等人，以新台幣2萬5千元（或2萬7千元或2萬
8千元）、1萬5千元（或1萬4千元、1萬7千元、1萬
8千元）、1萬元、3千元不等之價格，販入甲基安非他命後，隨即在高雄市小港區閤家超商等處，以500元或1000元之價格，分別出售數量不詳之甲基安非他命，予真實姓名年籍不詳綽號「宏仔」、「飛龍」、「石頭」、「俊仔」、「銅仔」、「皇仔」、「 小雯 」、「 小蓉 」、「弟仔」、「 小慈 男友」、「左營忠仔」、「 淑淑 」、「 帝維 」、「候女」、「 趙楷 」、「 小玉 」及「 清仔 」等人，嗣於94年4月22日13時30分許，在上開住處為警查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又刑事訴訟法第159條之3雖規定「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得為證據，惟須以「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者」為前提。經查，本件證人乙○○於警訊中之證述，僅泛稱其即扣案帳簿內「 孔宜 」，帳簿頁內容12月19日500元，係其向被告購買安非他命50
0元意思等語（見94偵9435卷第21-22頁），其並無交易之時間、地點等相關細節，所述內容簡單空泛，難認有何可信之特別情況，依上開說明，自不得作為證據，先予敘明。
四、訊之被告甲○○堅決否認有何販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱扣得之甲基安非他命係供伊自己施用等語。經查，本件公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以證人A1於警訊及偵查中之證述，證人乙○○於警訊之證述，扣案之高松郵局存摺影本、帳冊及1萬7400元為其論據。惟查，（一）本件被告自警訊、偵查及審理中均一致否認有何販賣甲基安非他命之犯行，所述尚稱一致；（二）證人A1固於警訊中證述：被告販賣毒品，於94年3月初晚上20時許，伊朋友綽號「清仔」約伊出去逛，清仔騎機車載伊至高雄市○○區○○路「閣家超商」前，約2分鐘後被告騎機車來，「清仔」就拿1千元給被告，被告收了錢之後，就從口袋拿出1包安非他命「清仔」，伊與被告認識8年，但看到清仔向被告買毒品後，才知道被告在販賣毒品（見94警聲搜1232卷第4-5頁），復於偵查中證稱：伊國小就認識被告，有2、3次看到「清仔」向被告買毒品，第1次的情形是在閣家超商晚上7、8點，伊與「清仔」要一起去網咖，「清仔」叫伊在超商等他，伊去時被告也在場，伊看到被告拿安非他命給「清仔」，清仔有拿錢給被告，伊跟「清仔」就一起去網咖， 伊有 問「清仔」說拿什麼，「清仔」說是糖仔，並有解釋糖仔是安非他命，第2次伊與「清仔」去網咖回來，伊給「清仔」載，直接去找被告，到閣家超商，「清仔」打電話給被告，跟被告說要拿東西，等五分鐘，被告就過來，就拿一個夾鏈袋的東西給「清仔」，「清仔」拿錢給被告，因為「清仔」第1次有跟說是安非他命，所以知道夾鏈袋內是安非他命，當時伊有見到「清仔」從褲袋拿錢出來都是100元的但不知道有幾張，第1次好像是「清仔」拿1000元給被告，被告找一張500的，第2次「清仔」都拿100元的給被告等語（見94核退偵514卷第39-41頁），依其所證述之內容，其僅見「清仔」與被告有金錢交易，惟究係交易何物，被告亦係聽「清仔」所言，其並未親自使用，是否確為甲基安非他命尚有疑問，況其亦未能明確提供「清仔」之真實姓名以供查證，而其所證稱之「清仔」究係何人亦未經查獲，是否與扣案帳冊中所載之「清仔」為同一人亦有疑問，尚難以其上開之證述即認被告有何販賣甲基安非他命予「清仔」之人；（三）證人乙○○於警訊之證述不具證據能力業據上述，亦難以其證述內容，認被告有何販賣甲基安非他命之犯行；（四）證人丙○○於本院審理時證述稱：伊之前原名 陳帝維 ，74年更名的，93、94年間於台東大學就學，大三、大四，94年6月畢業，畢業後在台北士林國小任體育實習老師，實習到95年6月都在實習，伊與被告完全不認識，沒有接觸過安非他命，從來沒有向別人買安非他命施用，扣案之郵局匯款單上面的陳帝維不是伊簽名的（見審卷第85-90頁）（五）扣案之帳冊固有「宏仔」、「飛龍」、「石頭」、「俊仔」、「銅仔」、「皇仔」、「小雯」、「小蓉」、「弟仔」、「小慈男友」、「左營忠仔」、「淑淑」、「帝維」、「候女」、「趙楷」、「小玉」及「清仔」的記載，並分別註記有50
0元1000元不等金額，惟「宏仔」、「飛龍」、「石頭」、「俊仔」、「銅仔」、「皇仔」、「小雯」、「小蓉」、「弟仔」、「小慈男友」、「左營忠仔」、「淑淑」、「帝維」、「候女」、「趙楷」、「小玉」及「清仔」等人究係何人均未經查獲，上開扣案之帳冊內所記載之金額均無甲基安非他命或可認係第二級毒品之記載，亦難逕認帳冊之內容即係代表甲基安非他命之交易；（五）又一般販賣毒品者均有使用電子磅秤、夾鏈袋或杓子等分裝工具，惟本件警方於被告住處並未查獲上開之物品，亦未有相關連絡交易毒品之電話通聯紀錄可供佐證；此外本件復查無其他之積極之證據，足以證明被告有販賣甲基安非他命之犯行；核之上開法條及判例之意旨，被告上開之犯罪尚屬不能證明，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國97年3月27日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官王參和法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月27日
書記官林香如附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。