裁判字號：最高法院96年台上字第1877號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八七七號上訴人甲○○選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月七日第二審判決（九十三年度上訴字第六七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年間，因賭博案件，經法院判處有期徒刑六月，於九十一年五月十四日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，夥同 蘇家榮 （業經另案判處罪刑確定）基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於九十二年一月中旬起，利用共同居住於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○○號二樓住處，先由上訴人與買方談妥購買海洛因之數量、價格及交易時間後，或在上址或在南二高旗山交流道第一出口處左轉之「ＯＫ便利商店」見面，由上訴人將欲販售之海洛因交付蘇家榮， 蘇某 則將先前販售所得款項交予上訴人；上訴人則以每日供應蘇家榮注射海洛因二次（每次約０‧二公克）及付予新台幣（下同）三千元作為報酬。二人計先後販賣海洛因予不詳姓名之人共約十五次，每次售價五百元至一千元不等，販毒所得共八千元（其中一次以一千元計算，另外十四次均以五百元計算）。嗣高雄市憲兵隊接獲線報，於同年二月十二日（原判決誤載為二十二日）十時三十分許，持搜索票至上址查獲，扣得上訴人所有，供販賣所用之海洛因一百七十一包（合計驗餘淨重二二．七三公克、包裝重三六．一一公克）、小分裝袋十包、大分裝袋二包、電子磅秤一台、攪碎器一台、交易紀錄簿三本、磅秤一台、預備交貨用分裝袋三包。又於九十三年六月十五日十五時，經警至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷十四之一號上訴人住處，扣得上訴人所有，供販賣之海洛因五十七小包（合計驗餘淨重六‧七三公克，空包裝總重十三‧一四公克）及供分裝用之塑膠鏟管一支等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人與已判決確定之蘇家榮基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，自九十二年一月中旬起，以每日供應蘇家榮注射海洛因二次（每次約０‧二公克）及付予三千元作為報酬。計先後由蘇某出面售賣海洛因予不詳姓名人共約十五次，每次售價五百元至一千元不等等情，理由內並依憑蘇家榮於警詢（按應係高雄市憲兵隊調查之誤）、偵查中、第一審及原審審理時結證之供詞，資為其認定依據。然蘇家榮於偵查中先係供稱伊自九十二年一月下旬起，至同年二月十二日止，計幫上訴人送海洛因予買方約二十次左右，嗣又稱伊幫上訴人運毒每天約二、三十次，迨原審審理時到庭結證則稱伊幫上訴人送毒品，最多二十幾次，少則五、六次等語，此與渠於所涉毒品案第一審審理時之供述，均不相符（見三七一四號影印偵卷第七頁背面、第八頁、原審卷第七十七頁、一審訴字第一一六七號影印卷第四十二頁）。究以何者為可採？事關上訴人販賣毒品所得款之計算，乃致影響其應沒收金額之認定，原判決未說明其取捨論斷之理由，乃併採為科刑判決之論據，已嫌理由不備，且其採證亦非適法。
㈡、九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。原判決理由係以蘇家榮於高雄市憲兵隊調查時、偵查中所為不利上訴人之供述，乃執為認定上訴人確有本件販賣毒品犯行之主要論據。然蘇某於上開刑事訴訟法修正施行前之九十二年二月十二日在高雄市憲兵隊調查時、偵查中、同年二月二十六日偵查中所為供述及於該法修正施行後之同年九月九日偵查中所為供證，依上開修正規定，均屬審判外之言詞陳述，上訴人之選任辯護人於原審並主張蘇某於上開憲兵隊調查時所為供述不具證據能力（見原審卷第四十四頁）。原判決未說明蘇某上開審判外陳述，究有如何得為證據之情形，乃遽採為上訴人科刑判決論據之一，亦嫌理由不備。㈢、犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，倘認有沒收必要，則不能適用該特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。原判決於理由內說明扣案小分裝袋十包、大分裝袋二包、預備交貨用分裝袋三包係上訴人所有，供販賣海洛因所用之物，乃依上開義務沒收之規定宣告沒收。然各該分裝袋既係以成包方式裝置，其中且有作為預備交貨所用者，似係尚未使用之新品，如果無誤，其應屬供犯罪預備之物，揆諸上開說明，如認有沒收必要，自應適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，原判決認係供販賣毒品犯罪所用，而依上開毒品危害防制條例規定為沒收諭知，應有判決適用法則不當之違法。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之證據，即原判決認定上訴人所有供販賣海洛因所用之交易紀錄簿三本，原審法院係於辯論終結（九十三年八月三十一日）後之九十三年九月二日，始具函向台灣高雄地方法院檢察署調取，並於同年月九日經該署檢送原審扣押（見原審卷第一０四、一０六頁），此足見原審於上開審判期日，並未向上訴人提示該項證物或予以閱覽，使為辨認，即採為科刑判決之基礎，所踐行之訴訟程序，已非適法。且上訴人於原審既堅詞否認該紀錄簿係其所有供販賣毒品所用之物，原審未先行調取，以勘驗其內容、筆跡，即遽為對渠不利之認定，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。刑法業於九十四年二月二日經修正公布，並於九十五年七月一日起施行，將連續犯之規定予以刪除，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十九日
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