裁判字號：最高法院96年台上字第1838號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八三八號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一八五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二五四四０號、九十四年度偵字第五三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○犯有原判決事實欄所示共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命罪行、甲○○另犯共同持有第一級毒品海洛因達一定數量罪行；因而撤銷第一審關於乙○○被訴販賣第二級毒品諭知免訴部分及甲○○諭知無罪之判決，改判論乙○○共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；甲○○共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，又共同持有第一級毒品達一定數量罪，處有期徒刑拾月，併定應執行刑有期徒刑捌年；固非無見。
惟查：㈠、民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。卷查，乙○○前犯違反毒品危害防制條例之罪，經台灣高雄地方法院於九十二年四月二十五日判處有期徒刑十月確定，於九十三年十月十日因縮短刑期執行完畢，有「台灣高等法院被告前案紀錄表」在卷足據（見原審卷第二○至二六頁）；原判決認定乙○○於上開案件執行完畢後之九十三（原判決誤繕為九十四）年十一月下旬某日及同年十二月二十三日，再犯本件之罪；依上說明，則本件關於乙○○部分，依行為時法仍應論以累犯；然原判決就上開累犯之事實，既未於事實欄明白認定，詳細記載，亦未於理由內說明，於法殊有未合。㈡、有罪判決書之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄認定：九十三年十二月二十三日下午二時五十分許， 鐘嘉信 打電話與乙○○、甲○○約在高雄市○○區○○○街橋旁，欲以新台幣（下同）三千元向乙○○、甲○○購買甲基安非他命，乙○○乃駕駛六Ｎ─０九二六號自用小客車搭載甲○○前往，同日下午三時四十五分許，三人抵達該地點，乙○○乃叫甲○○將藏有甲基安非他命之七星牌菸盒交付鐘嘉信，鐘嘉信取得該菸盒後，未及交付三千元給乙○○、甲○○，見警員趨前盤查，其乃迅將該菸盒丟棄路旁，惟仍經警當場查獲藏在該菸盒內之甲基安非他命一包（驗前毛重壹點捌公克，驗後毛重壹點柒公克），警方並在乙○○駕駛之六Ｎ─０九二六號自用小客車查獲海洛因十包、甲基安非他命三十六包等物；旋至高雄市○○區○○路○○巷○號五樓乙○○、甲○○租住處，搜獲海洛因二十一包（與車上查獲者計三十一包，驗後淨重計壹零陸點壹柒公克）、甲基安非他命四十六包（與車上查獲者計「八十二包」，驗前毛重計壹仟零捌拾捌點壹公克，驗後毛重計壹仟零捌拾捌公克）等物。但原判決理由貳、一、㈣卻說明：「復有警方在被告二人所共同使用之車號0000000自用小客車及共同居住之高雄市○○區○○路○○巷○號五樓租屋內，查獲被告二人共同持有之海洛因三十一包、甲基安非他命『八十三』包等物扣案可資佐證」；其關於甲基安非他命包數之認定與理由之說明顯相矛盾。㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查即予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的將毒品販入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。原判決關於甲○○共同持有第一級毒品達一定數量部分，認定警員分別在上開乙○○所駕駛之車上查獲海洛因十包，及在乙○○、甲○○共同租住處查獲海洛因二十一包（合計三十一包，驗後淨重計一○六點一七公克）、電子秤、研磨機各一台、分裝吸管二支等物；查該等物品似均為分裝、販賣海洛因之工具，扣案之海洛因若僅供乙○○施用，何須分裝多達三十一包？乙○○、甲○○外出時又何須攜帶十包？且淨重計一○六點一七公克，約可供施用四百六十日（見原判決正本第二一頁末第九行至末第三行），顯逾一般人之需求量；是乙○○、甲○○持有分裝成三十一包之海洛因，究只供乙○○一人施用？抑供販賣或意圖販賣而持有？仍有待推求。原判決認定該等海洛因係供乙○○一人施用，但甲○○與之共同持有，而其二人共同持有海洛因期間，乙○○同時施用海洛因，其施用海洛因犯行，業經原審法院於九十四年十一月二十四日，以九十四年度上訴字第一二一八號判決判處有期徒刑一年二月，於同年十二月二十二日確定；因認乙○○持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，施用海洛因之行為，既經判處罪刑確定，其既判力自及於本件之持有海洛因罪，乃就此部分維持第一審諭知乙○○免訴之判決；雖就甲○○部分，仍論以共同持有第一級毒品達一定數量罪，但依上說明，難謂與經驗法則無違；又公訴人就此部分，係認甲○○與乙○○共犯販賣第一級毒品罪，原判決認僅應成立共同持有第一級毒品達一定數量罪，乃變更檢察官所引起訴之法條，並指摘公訴意旨引用販賣第一級毒品罪條文，尚有未洽，復註明「理由詳後述」（見原判決正本第十四頁第八至十六行）。但遍查原判決全文，並未就檢察官所引起訴之法條有如何未洽之情形，詳為說明論述，難謂無調查職責未盡及理由不備之違背法令。乙○○、甲○○上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認關於乙○○販賣第二級毒品部分及甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決就乙○○、甲○○另被訴販賣第二級毒品予不詳姓名者七人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又乙○○被訴販賣或意圖販賣而持有海洛因部分之免訴判決部分，依原判決理由之說明及卷內資料，與其販賣第二級毒品部分並無裁判上一罪關係，且已確定，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十八日
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