裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國100年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1271號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林美蓮選任辯護人王文聖律師（法律扶助律師）被告 柯朝仁 指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7164、7350號）及移送併辦（100年度偵字第12352號），本院判決如下：
主文林美蓮犯附表編號一至六所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年拾月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹片）與柯朝仁、附表編號五所示姓名年籍不詳，已成年之綽號「 阿龍 」男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品及第二級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元連帶沒收（其中新臺幣肆仟元與柯朝仁連帶沒收，另新臺幣伍佰元與柯朝仁、附表編號五所示姓名年籍不詳，已成年之綽號「阿龍」男子連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
柯朝仁犯附表編號一、二、五、六所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑拾玖年。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹片）與林美蓮、附表編號五所示姓名年籍不詳，已成年之綽號「阿龍」男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品及第二級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元連帶沒收（其中新臺幣肆仟元與林美蓮連帶沒收，另新臺幣伍佰元與林美蓮、附表編號五所示姓名年籍不詳，已成年之綽號「阿龍」男子連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。
柯朝仁其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、林美蓮前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，林美蓮原聲請易服社會勞動540小時，惟其後於民國99年11月5日易科罰金執行完畢。
二、林美蓮仍不知警惕，其與柯朝仁係夫妻，2人均明知 海洛 因、 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得無故持有、販賣或轉讓，詎林美蓮竟自民國99年12月10日起迄至同年12月26日止，以綽號「 小美 」名義，或與柯朝仁共同基於意圖營利，販賣甲 基安非 他命之個別犯意聯絡，共同為附表編號一、二所述各該販賣第二級毒品之犯行，或與柯朝仁及姓名年籍不詳，已成年之綽號「阿龍」之男子共同基於意圖營利，販賣甲基安非他命之犯意聯絡，共同為附表編號五所述販賣第二級毒品之犯行，或與柯朝仁共同基於意圖營利，販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，共同為附表編號六所述販賣第一級及第二級毒品之犯行，或單獨基於意圖營利，販賣甲基安非他命之個別犯意，而為附表編號三、四所述販賣第二級毒品之犯行（交易情形詳如附表所示）。
三、柯朝仁另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於99年12月20日晚上某時許，在柯朝仁位於臺中市○○區○○路1段298號5樓之住處內，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予張 海濤 施用。嗣 經警 於100年3月8日19時40分許，在臺中市○○區○○路1段298號旁，拘提林美蓮，並由檢察官傳喚柯朝仁到案。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局東勢分局偵查後起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人 武雲中 、 林永 陸、 張海濤 、 楊東 榮於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告2人及其等之辯護人復均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告林美蓮所使用0000000000號電話之監聽錄音，已經本院於99年12月7日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院99年度聲監字第2022號通訊監察書、電話附表等附卷（見警卷第9-1、9-2頁）可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
㈢至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，
屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告2人及其等辯護人於法院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。
公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
㈣按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告2人之辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，被告2人則同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告林美蓮於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時，均坦承
於附表編號一至五之時、地，以0000000000號行動電話聯絡後，販賣甲基安非他命予各該附表編號一至五販賣對象，及於本院審理時，坦承於附表編號六部分，有賣一次甲基安非他命給 楊東榮 之事實。
㈡被告柯朝仁於本院訊問、準備程序及審理時，坦承犯罪事實三轉讓甲基安非他命予張海濤之事實。
㈢證人武雲中、 林永陸 、張海濤、楊東榮於警詢、偵訊時之證
詞，及其等於本院審理之證詞，足以證明被告2人前揭全部犯罪事實。
㈣司法警察對被告林美蓮所有行動電話門號0000000000號實施
通訊監察，確於上開時間有與證人武雲中、林永陸、張海濤、楊東榮聯繫買賣安非他命及海洛因之通話譯文，有上開之通話譯文附於警卷、偵卷可稽，足以證明被告2人前揭全部犯罪事實。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告2人如附表所示之販賣安非
他命及海洛因之犯行，及被告柯朝仁確有犯罪事實三轉讓甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、對被告2人辯解，不採之理由：㈠被告林美蓮否認附表編號六販賣海洛因之犯行，辯稱：伊沒
有賣海洛因給楊東榮，只有賣一次甲基安非他命給他云云。被告柯朝仁矢口否認全部犯行，辯稱：就附表編號三、四部分伊不在場（此部分另為無罪判決，詳後敘），附表編號一、二、五部分，武雲中及張海濤確有在伊和林美蓮之臺中市○○區○○路○段○○○號5樓住處，買到甲基安非他命，附表編號六部分，楊東榮亦有在伊和林美蓮前揭住處，買到海洛因及甲基安非他命，這幾次伊和林美蓮都有在場，惟伊只是幫忙購買毒品之人聯絡，介紹他們跟 阿庭 或阿龍購買，不是伊要賣的云云。
㈡就附表編號一、二、六犯行部分：
⒈證人武雲中於本院審理時已證稱：「（問：《提示警卷第81
頁通訊監察譯文第一、二通》這二通通訊監察譯文是否為十二月十日你向被告二人購買甲基安非他命的聯絡電話？）是。（問：電話中你說「有嗎」是指何意？）就是問有沒有安非他命。（問：第二通電話是否為柯朝仁接聽？）是。（問：你們於電話中沒有提到要買多少錢的安非他命，是何時決定購買數量？）到現場再講。（問：十二月十日毒品交易這次你是把錢交給何人？何人交毒品給你？）我交錢給小美即林美蓮，小美即林美蓮交毒品給我。（問：十二月十日毒品交易時，柯朝仁有在現場？）有。（問：甲基安非他命是柯朝仁叫林美蓮拿給你的？）是。（問：《提示警卷通訊監察譯文第三、四通》這二通電話是否為十二月十七日你向被告二人購買甲基安非他命的電話通聯？）是。我電話中說「有嗎」，就是問有無安非他命，電話中沒有說數量，是因我跟他們買的數量大部分都是固定的，所以到現場再交易即可。（問：十二月十七日這次甲基安非他命毒品交易，你交錢給何人？何人交毒品給你？）應該也是把錢交給林美蓮，林美蓮交毒品給我，林美蓮就是小美。（問：十二月十七日這次甲基安非他命交易，柯朝仁有無在現場？）應該都有。（問：你之前於偵查中有表示這次毒品交易也是柯朝仁叫林美蓮把安非他命交給你，是否如此？）是…（問：你印象中，被告二人有無跟你提過綽號阿庭或阿龍之人？）阿龍我好像有聽過。（問：何人跟你提及？）我們交易時有聊到，被告其中哪一人提到我現在忘記了。（問：你們怎會聊到這個人？）忘記了。（問：在庭被告有無跟你提過你買的毒品，事實上是阿庭或阿龍的？）均無。」等語，核與其與警詢、偵訊所證及通聯譯文均大致相符，參以依通聯譯文顯示，確未提到被告2人有介紹他人販賣之情形，況證人武雲中交易毒品之對象既為被告2人，故被告柯朝仁辯稱僅幫忙介紹等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒉證人楊東榮於本院審理時證稱：「（問：你施用前開毒品是
否係向被告二人購買？）是的。（問：你是否還記得何時、地向被告二人購買前開二種毒品？）在被告臺中市○○區○○路1段298號5樓之住處裡面，時間不記得。（問：《提示一百偵字第7164號卷第57頁背面、58、44頁》你在警局稱你九十九年十二月十五日七點三十八分左右有在臺中市○○區○○路1段298號5樓之住處裡面向被告二人購買壹 包海洛 因，於偵查中稱這次是購買海洛因及安非他命共二千元，是否實在？）實在。海洛因及安非他命我各買一千元，一手交錢，一手交貨，我把錢放在房子裡面的桌上，我忘記被告其中哪一人交毒品給我，但是他們二人中的一人沒錯。（問：《提示同卷第51頁通訊監察譯文》是否當日要向被告購買海洛因及安非他命？）是的。（問：其中第二通十二月十五日六點五十九分五秒這通你表示：我那個有在你那裡嗎？所謂「那個」是何意？）就是毒品。（問：這次購買毒品是否被告二人都在家中？）是的，交易時二個人都在場，只是我忘記是何人交毒品給我。（問：你這次購買海洛因及安非他命有無用完？）沒有一次用完，是海洛因及安非他命，但品質沒有很好。（問：你這次去買毒品，被告他們家還有其他人嗎？）無。（問：你與被告二人有無仇恨糾紛？）均無。（問：你有無在被告柯朝仁家中見過阿庭或阿龍之人？）阿庭我不認識，阿龍我聽過，我在柯朝仁家中有見過幾個人，但我不確定他們的名字叫什麼。（問：你有聽過柯朝仁告訴你，你要的毒品他是向阿庭或阿龍調的？）我沒有注意聽。」等語，核與其偵訊時所言相符，參以依通聯譯文顯示，確未提到被告2人有介紹他人販賣之情形，況證人楊東榮交易毒品之對象既為被告2人，故被告柯朝仁辯稱僅幫忙介紹等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。又證人楊東榮於警詢時雖僅提及該次購買海洛因，惟其於偵訊時已證稱：在警局沒有說安非他命是當時忘了說等語，亦核與被告柯朝仁於本院100年5月6日訊時所供：楊東榮當日確實有買到海洛因及安非他命等語相符，故被告林美蓮所辯：只有販賣給楊東榮甲基安非他命等語，亦顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢就附表編號五犯行部分：證人張海濤於本院審理時已證稱：
「（問：你施用的甲基安非他命有無向被告二人購買過？）有。（問：你是否曾經因向柯朝仁拿安非他命而有欠他錢的情形？）是。（問：你是否記得向被告二人購買甲基安非他命時間及地點？）時間忘記了，但地點記得是在臺中市○○區○○路1段298號5樓之被告住處。（問：《提示九十九年他字第5421號卷第103、104、119、120頁，同卷第109頁通訊監察譯文第三通》依照你之前警詢、偵查中表示十二月二十一日凌晨時，有向林美蓮購買甲基安非他命伍佰元，是否如此？）是。（問：通訊監察譯文裡面第三通電話是否你購買安非他命的電話通聯？）是。我之前有欠被告二人安非他命的錢，在這通電話前一、二個小時，我有先去他們住處還上次積欠他們二千元的錢，通常我這次給錢是還上次的錢，順便拿要施用的毒品，要施用毒品的錢先欠著，下次再還，結果我拿錢去還的這次，被告其中一人只給我用一點點，算是送我的，到底是何人給我的，我現在也記不起來，應該是柯朝仁給我的。（問：柯朝仁給你一點點之後，你有被嘲笑？）當時他那裡有朋友，因為我用拜託的，柯朝仁不理我，所以我覺得我有被奚落的感覺，朋友應該就是阿龍。（問：柯朝仁給你那一點點的安非他命是否他自己從身上拿出來的？）是。（問：這一點點的安非他命你是在柯朝仁住處施用？）是，我用完就走了，我走之後隔一、二個小時就打剛剛提示給我看的電話，我要跟他要他朋友叫 阿杰 的電話，我要自己去找阿杰買安非他命，林美蓮就是不給我電話，林美蓮叫我自己去他住處買，因為他有說他們剛進貨，我就說我就算過去沒拿不到安非他命，因為我還欠他們錢，林美蓮說不會啦，我就說『我只有幾百元，你要嗎？』接著我們就達成交易安非他命的合意，之後我就到林美蓮、柯朝仁昌平路住處，我原本不要上去，他們一直叫我上去，我就上去找他們，交易的地點是在昌平路他們五樓住處裡面，現場我把伍佰元放在一個床上，因為柯朝仁還有林美蓮說，安非他命是阿龍的，現場有一個綽號叫阿龍的人，該人也把安非他命交給我。（問：安非他命是否在現場施用？感覺如何？）在現場施用，感覺就是安非他命。（問：你進入臺中市○○區○○路1段298號5樓之住處裡面時，阿龍有無跟你說啥話？）叫我不要再欠被告二人錢，因為阿龍說被告二人日子也不好過。我之前也有看過阿龍好幾次，都是在被告住處看過。（問：九十九年十二月二十一日阿龍有無表示安非他命是他的？）阿龍沒有說，不過我把錢放在那裡，阿龍就把安非他命交給我。（問：為何你之前於警詢、偵查中都表示是林美蓮交甲基安非他命給你，沒有提到阿龍？）我之前就有提到被告住處還有其他朋友，但是我交易的對象都是林美蓮…（問：你剛才說這次是跟阿龍買的，但是檢察官剛才問你，你又說交易的對象是林美蓮，只是他住處有很多人，究係這次交易對象為何人？）我是找林美蓮連絡毒品，但是在現場毒品是阿龍拿給我的，錢我是放在床上，我有看到阿龍把錢拿走。（問：《提示九十九他字第5421號卷第119頁》你於偵查中說你後來拿五百元給小美，小美拿一點點的安非他命給你，地點是他們住處三樓樓梯間；林美蓮於偵查中也說你拿四百元給他，地點是在他們住處樓下，他給你差不多是壹仟元的安非他命，對於林美蓮與你自己之陳述有何意見？）確實有阿龍這個人，那次交易真的是在他們家，我於偵查中可能比較緊張，因為次數很多，我也記不起來，但是之後我有去回想，應該以今日我所說的為準，林美蓮說的部分我就不清楚了。（問：電話中你所說的阿杰與阿龍是否同一人？）不是。」等語，雖核與警詢、偵訊所證，就實際交易地點及人數雖稍有不同，惟就交易毒品之時間及數量則仍相符，亦核與通訊監察譯文顯示大致相符，參以證人張海濤既表示係偵訊後回想細節，並以審理時所證為準，而被告柯朝仁亦自承該次交易時伊確實有在場，被告林美蓮亦稱證人審理中所證述之交易情形為正確（見本院100年6月29日審判筆錄第24頁），故本院認證人張海濤於本院審理時所證自較堪採信。而依通聯譯文顯示，證人張海濤要求被告林美蓮給予另名販毒者「阿杰」之電話，即遭被告林美蓮嘲笑，並要求再至被告2人住處等情，被告2人顯無介紹購毒者直接向上手購買，而置其自己利潤於不顧之動機，參以證人張海濤所認定交易毒品對象既為被告林美蓮，雖現場尚有被告柯朝仁及綽號「阿龍」之人在場，且交易毒品時係由「阿龍」給予毒品及收錢，惟證人張海濤既於現場施用後即離去，被告柯朝仁亦無將「阿龍」之電話給予證人張海濤直接聯絡，顯然該次交易毒品時係因被告2人之上手「阿龍」恰巧在場，故由「阿龍」直接交付毒品及收錢，事後再與被告2人共分利益，此核與被告林美蓮於本院100年5月6日訊問時供稱：「（問：是否有附表編號的證人買毒品時，會請你們一些毒品施用？）沒有這種情形，都是阿庭或阿龍請我們施用的。」等情相符，故被告林美蓮、柯朝仁與綽號「阿龍」之成年男子間，就該次販賣毒品予張海濤之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，是被告柯朝仁辯稱僅幫忙介紹等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。
三、我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、安非他命予他人。被告林美蓮、柯朝仁與附表所示購毒者等人，既均無特別之親屬情誼，且上開證人或證述向被告林美蓮1人，或證述向被告2人購買毒品時，或證述向被告2人及另一姓名年籍不詳，已成年之「阿龍」男子購毒時，均有交付金錢之有償行為；參酌本案被告2人販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、安非他命無償轉讓他人之理？足見被告2人於販售各該次毒品時，其主觀上確均有營利之意圖甚明。
四、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。另查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
且被告柯朝仁於本案犯罪事實三所示之轉讓甲基安非他命之數量雖屬不明，惟依據證人張海濤所述均為供一次施用之份量，是亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。
㈡核被告林美蓮就附表編號一至五所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號六所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級及第二級毒品罪；被告柯朝仁就附表編號一、二、五所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號六所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級及第二級毒品罪，就犯罪事實三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告林美蓮、柯朝仁為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命前及被告柯朝仁為轉讓禁藥前，所為各該持有海洛因、甲基安非他命之犯行，分別為其等嗣後販賣各該毒品及轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告2人就附表編號一、二、六之各次販賣販賣第二級毒品
及第一級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人就附表編號五之販賣第二級毒品犯行，與該姓名年籍不詳，已成年男子「阿龍」間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人就附表編號六所示同時、同地販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。
㈤被告林美蓮就附表編號所載之各次犯行，被告柯朝仁就附表
編號一、二、五、六及犯罪事實三之各次犯行，均犯意個別或行為互異，均應分別予以分論併罰。
㈥被告林美蓮有如犯罪事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此
有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上刑之上開各罪，均為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得再加重其刑，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
㈦被告林美蓮於警詢、偵訊及本院審理時，均坦承附表編號一
至五之犯行，則被告林美蓮就此五次之犯行，均符合偵查與審判中均各有1次以上自白，自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告林美蓮就附表編號六之犯行，及被告柯朝仁就全部之犯行，於偵查中均否認有販賣及轉讓毒品之犯行，故不符合偵審中自白減輕其刑之適用。另被告柯朝仁於偵訊時雖表示其上手為「阿庭」及「阿龍」，被告林美蓮於偵訊時亦供稱其上手為綽號「阿庭」之人，於本院訊問及審理時則供稱上手為「阿庭」及「阿龍」，惟該「阿庭」之人經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度他字第2066號偵查後，雖已查出該「阿庭」之人，並據臺中市政府警察局東勢分局於100年7月18日移送，惟依該移送書之犯罪時間顯示，該「阿庭販賣與被告2人毒品之時間係自100年2月14日起，顯尚難認為被告2人於本案之犯行時，其上手確為該移送書之「阿庭」無誤，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年6月13日函文及臺中市政府警察局東勢分局於100年7月18日移送書影本在卷可參，故被告2人此部分亦不構成供出上手之減刑事由，均附此敘明。
㈧另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑，而本件被告2人就附表編號六所示販賣品海洛因部分，最低本刑為無期徒刑，惟被告2人所犯該次販賣海洛因所得價金僅為1千元，所得尚非巨額，足見其非販賣海洛因毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其等對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，對被告2人均未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告2人所犯附表編號六之該次販賣海洛因之犯行，若科以最輕本刑無期徒刑，尚屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開部分均酌量減輕其刑。
㈨爰審酌被告2人均明知海洛因、甲基安非他命毒品均係戕害
人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣海洛因、甲基安非他命予多人（海洛因部分僅1人），被告柯朝仁並為一次之轉讓禁藥之犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品及轉讓禁藥均為政府戮力查緝之罪，海洛因、甲基安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害實不容輕縱，惟被告林美蓮犯後除就販賣海洛因部分否認犯行外，其餘均已坦承犯行，被告柯朝仁除坦承轉讓禁藥之犯行外，其餘部分均否認犯行，未見深切悔意，暨考以其等犯罪動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並分別定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財
物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收，且該等非共同被告之共同正犯，亦須於主文明白諭知（最高法院97年度台上字第697號、98年度台上字第4618、7459、7883、7938號判決要旨可供參酌）。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
㈡未扣案之0000000000號門號SIM卡1只，及插入該SIM卡之不
詳廠牌行動電話機具1支，係被告林美蓮所有，且供其單獨販賣或供與被告柯朝仁、姓名年籍不詳，已成年之綽號「阿龍」男子共同販賣毒品所用，已經被告林美蓮於本院供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（附表編號三、四部分），及宣告被告2人（附表編號一、二、六部分）、被告2人與該姓名年籍不詳，已成年之綽號「阿龍」男子（附表編號五部分）連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額，並於各該主刑項下分別諭知。
㈢附表編號一、二、四至六之未扣案之販賣毒品所得，均應各
於附表相關編號之主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2人（附表編號五部分尚包括「阿龍」之人）財產連帶抵償之，附表編號三、四部分之犯罪所得，則應於附表編號三、四主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣另扣案之香煙1支、行動電話1支（內含0000000000號SIM卡），核與本案無關，故此部分無庸宣告沒收，附此敘明。
六、檢察官就被告柯朝仁販賣甲基安非他命予武雲中、張海濤，及販賣海洛因、甲基安非他命予楊東榮部分移送併辦（100年度偵字第12352號），此部分既經本院判決被告2人均有罪，且與本案屬同一事實關係，本院自應併予審理，併此敘明。
參、被告柯朝仁無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告柯朝仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得意圖營利而販賣。詎其竟與被告林美蓮共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以林美蓮所持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者交易毒品之聯絡工具，於附表編號三、四之時、地，共同販賣第二級毒品了林永陸，因認被告柯朝仁另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。末按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨以被告柯朝仁涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，係以被告柯朝仁之供述、證人林永陸之證述、本院通訊監察書、通訊監察譯文為其主要之論據。被告柯朝仁堅詞否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊這二次沒有在場，伊沒有見過林永陸等語。
四、經查：證人林永陸於本院審理時已證稱：伊不認識被告柯朝仁，沒有看過他等語，核與被告柯朝仁所辯相符。又依通聯譯文顯示，被告柯朝仁於被告林美蓮該二次販賣毒品之犯行時，僅曾於99年12月26日中午12時59分時，代林美蓮接聽一次電話，而該次電話被告柯朝仁亦僅表示：「小美出去等下才會回來」等語，有通訊監察譯文可稽，尚難認與販賣第二級毒品有關，而被告林美蓮於本院審理時亦供稱：販賣予林永陸這二次毒品是向「阿龍」拿的，不是跟柯朝仁拿的等語，參以被告柯朝仁於本院訊問時雖供稱：和林美蓮結婚快二年，沒有登記夫妻財產制，就是錢一起賺一起用等語顯見被告柯朝仁與被告林美蓮為同財共居之夫妻，但依現行民法規定，採法定財產制者，夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產（民法第1018條參照），是被告柯朝仁或林美蓮各人所賺取之財物，仍屬個人所有，足證該2次犯行尚難認與被告柯朝仁有關。
五、綜合上述，本件公訴人提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告柯朝仁確有於附表編號三、四部分有販賣第二級毒品事實之積極證明，或說服本院形成被告柯朝仁有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告柯朝仁有前開公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，揆諸上揭判例意旨及說明，就該部分既不能證明被告柯朝仁犯罪，自應就此部分為無罪之諭知。
六、檢察官就被告柯朝仁販賣甲基安非他命予林永陸2次部分移送併辦（100年度偵字第12352號），此部分既經本院判決被告柯朝仁無罪，故無從加以併辦，而應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項。
三、藥事法第83條第1項。
四、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官黃元亨到庭執行職務。
中華民國100年8月12日
刑事第十三庭審判長法官吳幸芬
法官戴嘉慧法官黃建都以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉真中華民國100年8月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表┌─┬─────┬──────┬────┬──────────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│販賣對象│犯罪方法│罪名及宣告刑（含主刑││號│││││及從刑）│├─┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤│一│99年12月10│被告林美蓮、│武雲中│被告林美蓮、柯朝仁以│林美蓮、柯朝仁共同販│││日18時1分│柯朝仁位於臺││林美蓮持用之門號0989│賣第二級毒品，林美蓮│││13秒、21時│中市北屯 區昌 ││844632號行動電話與武│累犯，處有期徒刑參年│││13分16秒許│平路1段298號││雲中持用之門號095301│柒月，柯朝仁處有期徒│││以電話聯絡│5樓之住處內││0778號行動電話聯繫，│刑柒年貳月，未扣案門│││後，其後於│││約定於前揭時地交易甲│號0000000000號行動電│││同日21時13│││基安非他命，並由被告│話壹支（含門號卡壹片│││分16秒後某│││柯朝仁指示被告林美蓮│）連帶沒收，如全部或│││時交易│││交付1 包甲基 安非他命│一部不能沒收時，連帶││││││予武雲中，並收取1000│追徵其價額；未扣案販││││││元。│賣第二級毒品所得新臺│││││││幣壹仟元連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其等財產連帶抵償│││││││。│├─┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤│二│99年12月17│被告林美蓮、│武雲中│被告林美蓮、柯朝仁以│林美蓮、柯朝仁共同販│││日22時43分│柯朝仁位於臺││林美蓮持用之門號0989│賣第二級毒品，林美蓮│││56秒、23時│中市北屯區昌││844632號行動電話與武│累犯，處有期徒刑參年│││7分46秒許│平路1段298號││雲中持用之門號095301│柒月，柯朝仁處有期徒│││以電話聯絡│5樓之住處內││0778號行動電話聯繫，│刑柒年貳月，未扣案門│││後，其後於│││約定於前揭時地交易甲│號0000000000號行動電│││同日23時7│││基安非他命，並由被告│話壹支（含門號卡壹片│││分46秒後某│││柯朝仁指示被告林美蓮│）連帶沒收，如全部或│││時交易│││交付1包甲基安非他命│一部不能沒收時，連帶││││││予武雲中，並收取1000│追徵其價額；未扣案販││││││元。│賣第二級毒品所得新臺│││││││幣壹仟元連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其等財產連帶抵償│││││││。│├─┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤│三│99年12月19│被告林美蓮位│林永陸│被告林美蓮以其持用之│林美蓮販賣第二級毒品│││日13時9分│於臺中市北屯││門號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑參│││22秒、1○○○區○○路○段││電話與林永陸持用之門│年柒月，未扣案門號09│││32分25秒許│298號5樓之住││號0000000000號行動電│00000000號行動電話壹│││以電話聯絡│處樓下││話聯繫，約定於前揭時│支（含門號卡壹片）沒│││後，其後於│││地交易甲基安非他命，│收，如全部或一部不能│││同日13時32│││並由被告林美蓮交付1│沒收時，追徵其價額；│││分25秒後某│││包甲基安非他命予林永│未扣案販賣第二級毒品│││時交易│││陸，並收取1000元。│所得新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償。│├─┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤│四│99年12月26│被告林美蓮位│林永陸│被告林美蓮以其持用之│林美蓮販賣第二級毒品│││日13時29分│於臺中市北屯││門號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑參│││31秒、1○○○區○○路○段││電話與林永陸持用之門│年柒月，未扣案門號09│││1分47秒、│298號住處2、││號0000000000號行動電│00000000號行動電話壹│││14時6分27│3樓樓梯間││話聯繫，約定於前揭時│支（含門號卡壹片）沒│││秒許以電話│││地交易甲基安非他命，│收，如全部或一部不能│││聯絡後，其│││並由被告林美蓮交付1│沒收時，追徵其價額；│││後於同日14│││包甲基安非他命予林永│未扣案販賣第二級毒品│││時6分27秒│││陸，並收取1500元。│所得新臺幣壹仟伍佰元│││後某時交易││││沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵│││││││償。│├─┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤│五│99年12月21│被告林美蓮、│張海濤│被告林美蓮、柯朝仁以│林美蓮、柯朝仁共同販│││日凌晨0時│柯朝仁位於臺││林美蓮持用之門號0989│賣第二級毒品，林美蓮│││19分3秒許│中市北屯區昌││844632號行動電話與張│累犯，處有期徒刑參年│││以電話聯絡│平路1段298號││海濤使用之室內電話04│柒月，柯朝仁處有期徒│││後，其後於│住處5樓之住││-00000000號電話聯繫│刑柒年貳月，未扣案門│││同日凌晨0│處內（起訴書││，約定於前揭時地交易│號0000000000號行動電│││時19分3秒│誤為2、3樓之││甲基安非他命，並由在│話壹支（含門號卡壹片│││後某時交易│樓梯間）││場之姓名年籍不詳，已│）與姓名年籍不詳，已││││││成年之綽號「阿龍」之│成年之綽號「阿龍」男││││││男子交付1包甲基安非│子連帶沒收，如全部或││││││他命予張海濤，並收取│一部不能沒收時，連帶││││││500元。│追徵其價額；未扣案販│││││││賣第一級毒品所得新臺│││││││幣伍佰元與姓名年籍不│││││││詳，已成年之綽號「阿│││││││龍」男子連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其等財產連帶抵償│││││││。│├─┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤│六│99年12月15│被告林美蓮、│楊東榮│被告林美蓮、柯朝仁以│林美蓮、柯朝仁共同販│││日上午6時│柯朝仁位於臺││渠等持用之門號098984│賣第一級毒品，林美蓮│││58分32秒、│中市北屯區昌││4632號行動電話與楊東│累犯，處有期徒刑拾伍│││6時59分5秒│平路1段298號││榮持用之門號00000000│年肆月，柯朝仁處有期│││、7時38分│5樓之住處內││82號行動電話聯繫，約│徒刑拾伍年參月，未扣│││59秒許，以│││定於前揭時地交易海洛│案門號0000000000號行│││電話聯絡後│││因、甲基安非他命，並│動電話壹支（含門號卡│││，其後於同│││由被告2人交付1包海洛│壹片）連帶沒收，如全│││日上午7時│││因及1包甲基安非他命│部或一部不能沒收時，│││38分59秒後│││予楊東榮，並收取2000│連帶追徵其價額；未扣│││某時交易│││元│案販賣第一、二級毒品│││││││所得新臺幣貳仟元連帶│││││││沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其等財產│││││││連帶抵償。│└─┴─────┴──────┴────┴──────────┴──────────┘