裁判字號：最高法院105年台上字第2960號刑事判決
裁判日期：民國105年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二九六○號上訴人 陳顯瑞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月四日第二審判決（一○五年度上訴字第六五三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第六六○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳顯瑞有其所引用第一審判決事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑十一月，及諭知扣案之已使用注射針筒一支沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及第一審審理時自白上開犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊於警方製作警詢筆錄前，即向警員承認伊有施用毒品之犯行，並願意配合警方採尿送驗，故伊所為應符合自首之要件；原判決僅憑證人即警員許○傑證稱其懷疑伊有施用毒品等語，遽認伊所為並不符合自首之要件，而未依自首之規定對伊減輕其刑，殊有可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人所為不符合自首之要件，而未依自首之規定予以減輕其刑，已說明上訴人於警詢時雖供承其有上開施用毒品之犯行，但警方於搜索查獲上訴人等人時，除當場查扣得上訴人所有之注射針筒一支外，另查扣其他在場人所持有之海洛因、甲基安非他命、吸食器等物，有警方之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可證；又證人即警員許○傑並證稱：伊於製作上訴人警詢筆錄前，即已使用警用電腦查得上訴人有施用毒品之前案紀錄，而依搜索現場所查扣之上開證物，以及上訴人當時臉上之表情，依伊先前查緝毒品之經驗，已懷疑上訴人有施用第一級、第二級毒品等語明確。綜上各情，堪認警方於製作上訴人警詢筆錄前，根據查獲上訴人現場跡證及其辦案經驗，已對上訴人本件施用毒品之犯行產生合理懷疑。則縱使上訴人於稍後接受警詢時供承其有施用毒品，亦難認其所為合乎自首之要件等情綦詳（見原判決第二頁第四至二十五行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意漫事指稱：原判決僅憑證人即警員許○傑證稱其懷疑伊有施用毒品等語，遽認伊所為並不符合自首之要件，而未依自首之規定對伊減輕其刑為不當云云，並非適法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人關於施用第一級毒品部分（得上訴於第三審法院之罪）之上訴不合法律上之程式，應予駁回，而無從為實體上審理，則與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，係不得上訴於第三審法院之罪，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月二十一日
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