裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(一)字第24號民事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上更㈠字第24號上訴人戊○○訴訟代理人謝嘉順律師複代理人 謝秋蘭 律師被上訴人丙○○（民國85年4月25日）兼法定代理人辛○○訴訟代理人庚○○上二人共同訴訟代理人 吳秋麗 律師
壬○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國90年10月31日臺灣高雄地方法院89年度重訴字第644號所為第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於民國96年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認抵押權不存在並命塗銷登記之範圍超過新臺幣玖佰陸拾萬壹仟伍佰元部分暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人以伊二人之被繼承人 林國華 持伊2人所繼承之坐落 高雄縣 ○○鄉○○○段216-10、216-26號二筆土地（下稱系爭土地，重測後○○○鄉○○段9、16號）設定新台幣（下同）2000萬元本金最高限額抵押權，向其借款未獲清償為由，向台灣高雄地方法院聲請裁定拍賣抵押物。惟林國華與上訴人係兄弟，且上訴人財力不佳，二人之間並無借貸及其他任何金錢往來關係。系爭最高限額抵押權登記是屬虛設行為，抵押債權並不存在；況辦理抵押權設定之印鑑章，並非林國華所有，亦未放置在林國華處，該抵押權設定應屬無效；另系爭土地乃林國華先父贈與者，林國華並無於父親過世後再與兄弟均分之必要，上訴人主張上開借款中，部分為其代林國華支付予其他兄弟之款項，亦屬無稽。縱認抵押權設定為真，因本件債務全係發生在民國（下同）82至84年間，而林國華在公證人處陳述2000萬元借款要在設定抵押權後交付，顯見該抵押權尚非為擔保本件債務而設定，亦即本件債務非抵押權效力所及。茲因上訴人已獲准拍賣系爭抵押物，且主張所擔保之實際債權額有1992萬8000元，則伊就該項債權之存否自有即受確認判決之法律上利益，爰訴請確認系爭抵押債權不存在，並判命上訴人就系爭土地所為之抵押權登記應予塗銷。
二、上訴人則以：伊於84年以前陸續借款予林國華或代其償還債務，計有：㈠因父親將名下僅有之系爭土地贈與登記予林國華，伊及兄弟等6人於80年間父親過世後，爭執應出售土地分產，乃於81年11月20日達成協議，林國華同意給付伊6兄弟每人2百萬元，而林國華無現款，乃協議由伊先代林國華給付其他兄弟各2百萬元，連同應給付伊之款項，計為1200萬元；㈡林國華私自將兄弟共同承租之土地供人傾倒廢土，經協議後伊代林國華再給付6兄弟各30萬元，共計180萬元；㈢代償林國華向高雄縣仁武鄉農會借款之本息及違約金計90萬3000元；㈣借予林國華支出83年9月21日與辛○○結婚之一切花費計65萬元；㈤代林國華賠償 賴丁財 之損害28萬元；㈥代償林國華向 林春惠 借款52萬元；㈦代償林國華對外之欠款280萬元；㈧林國華向伊借用之日常花費計92萬5000元，總計1992萬8000元。嗣因二人均已成家，且經二人會算欠款合計約2000萬元，為保障伊之債權並使兩人間債款單純化，乃約定將所有債款均轉換成借款（即新債清償），而於85年1月4日同往台灣高雄地方法院書立借款合約並認證，於同年月16日設定系爭最高限額2000萬元抵押權等語，資為抗辯。
三、經原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，經本院前審判決「原判決關於確認抵押債權不存在並命塗銷登記之範圍超過1349萬9764元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔」，上訴人對敗訴部分，並未聲明不服，故該部分已確定。
四、兩造對於林國華於85年1月5日與上訴人同往原審法院就借款合約認證、於同年月16日設定最高限額抵押，並不爭執，此部分堪認為真實。兩造所爭執者為：㈠81年11月20日林國華與上訴人間協議書是否真正？有無該協議書所載之1200萬元債權債務關係？上訴人有無代林國華支付兄弟每人30萬元，而得向林國華求償180萬元之債權？㈡上訴人代償仁武鄉農會之借款90萬3000元，是否已清償完畢？㈢林國華有無向上訴人借用結婚費用65萬元？㈣上訴人有無代林國華賠償賴丁財28萬元？㈤上訴人有否代林國華償還向林春惠之借款52萬元？㈥上訴人有無代償林國華之賭債280萬元？㈦林國華是否向上訴人借用日常生活花費計92萬5000元？
五、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之「不特定債權」，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院92年度台上字第370號判決參照）。
惟一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號判決參照）。本件兩造對於上訴人與林國華間曾就借款合約認證、設定系爭抵押權及抵押權設定後上訴人未曾交付林國華金錢等情並無爭執，所爭執者為借款合約成立前，上訴人與林國華間是否有金錢往來或借貸關係，林國華是否積欠上訴人任何款項。上訴人主張其2人於85年1月4日之前會算林國華積欠之款項，將近2000萬元，乃設定系爭抵押權，被上訴人否認林國華積欠上訴人任何款項。經查，據系爭抵押權設定登記時，所提出之抵押權設定契約書所示，其未記載任何最高限額抵押權所擔保之一定範圍內之「不特定債權」，即無最高限額抵押權從屬之一定範圍內之法律關係，復未有相關附件之記載（見原審卷第31頁至40頁，仁武地政事務所函附申請登記資料），是而依上開說明，不應發生最高限額抵押權之效力。惟依民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。並參諸最高法院41年台上字第700號判例所揭：上訴人既自願照約定數額另行設定抵押權，書立銀錢借據付與被上訴人收執，以清償前欠之債務而負擔新債務，被上訴人亦將以往之借用證書退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示初無容疑之意旨觀察，上訴人所主張其與林國華間為清償前欠之債務，而經會算，依會算結果之概數2000萬元另立借款合約並設定系爭抵押權，雙方係成立該新債務以清償舊債務，及依兩造所不爭執，經認證之借款合約記載：借用人林國華願提供系爭2筆土地作為抵押權設定之擔保品；本合約自法院認證日後2週內即辦理抵押權設定等語（原審卷第114頁），堪認：「如會算結果，林國華確有積欠上訴人債款，其債款已可得確定」，則依上揭規定，雙方非不得以該總額成立一新債務以清償舊債務，且其設定抵押權既在擔保新債權，應認其2人之真意乃在就已存在之特定債務設定一般抵押權，而發生一般抵押權之效力，不因使用「最高限額抵押權」之用語而影響其效力，並符合當事人申請設立登記之真意。而被上訴人既爭執林國華並未積欠上訴人任何款項，則上訴人是否確與林國華會算而以新債務清償舊欠之債務？其金額為何？自應以其前是否積欠債務及其金額以為斷。
六、81年11月20日林國華與上訴人間協議書（下稱系爭協議書）是否真正？有無該協議書所載之1200萬元債權債務關係？戊○○有無約定代林國華交付兄弟每人30萬元之傾倒廢土致土地無法耕種之賠償費？上訴人主張依系爭協議，林國華應給付其他兄弟6人每人20
0萬元，因財力不足，同意由上訴人代為支付，再由林國華變賣系爭土地償還，計積欠1200萬元等語。被上訴人否認該協議書之真正，並稱：林國華印章有時由其他兄弟保管云云。經查：㈠系爭協議書之「林國華」印文，與兩造所不爭執之85年1月4日經認證之借款合約書上「林國華」印文及認證書後附林國華印鑑證明之印文均相同，其字跡與兩造所不爭執之81年9月26日三七五租約遺產處分協議同意書亦相一致，屬同一人所為，有華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定報告書附卷可參，足認系爭協議書上林國華之印文真正。而該遺產處分協議同意書為代書 鄭德旺 （已死亡）代擬，公證則授權鄭德旺為之，有公證書所附授權書可查（原審卷第25
7至262頁），且為被上訴人所不爭執，及前開借款合約之認證亦授權鄭德旺代為，有授權書可憑（原審卷112至113頁），堪認該協議書亦係鄭德旺擬製。則鄭德旺參與上訴人及林國華兄弟間關於繼承財產及糾紛之處置，與其兄弟應相熟識，按之經驗法則，若非經林國華及戊○○親自委任，當不至代林國華擬定負擔債務多達1200萬元之協議書，堪認系爭協議書真正。
被上訴人雖稱林國華之印鑑有時由其他兄弟保管，系爭協議書不能證明係林國華親自為之云云。並據證人壬○○證稱， 吳淑英 （丁○○之妻）有說她有保管所有權狀及印章等語（見本院卷㈠第87頁），又證人 林登順 固然證稱：林國華拿系爭土地去仁武鄉農會抵押貸款，權狀贖回來後，就由我們保管，我太太及丁○○的太太都有保管過；丁○○的太太說權狀、印章一起保管，我太太有保管權狀，不知道有無保管印章（本院重上卷㈠第78頁、第80頁），及上訴人僅稱：林國華的權狀由丁○○的太太保管，怕他拿去借錢亂花（同上卷81頁），而林國華在仁武鄉農會之借款係84年6月24日清償（詳如下述），之前或系爭協議書簽訂時，林國華有無將印章交由他人保管，或由該保管之人盜用，被上訴人均未為舉證，又據證人吳淑英（丁○○之妻）證稱，我只有保管林國華的所有權狀，沒有保管印章，當時林國華父親過世，不知道是誰拿所有權狀給我保管，有兩、三年，在94年12月23日庭訊完畢後，壬○○有來找我，要跟我取回林國華之印章，但是我覺得很奇怪，他為何要跟我拿林國華的印章，一開始我跟他說印章不在我這裡，他當時吵很久，我在做生意，他說我上法院有講林國華之印章在我這裡，我說我沒有上法院去講，他硬是在那裡不肯離開，又繼續講，他講話鄉音很重，我又聽不懂，我說我怎麼可以隨便拿東西給你，我是跟他比喻說如果那個東西不是你拿給我的，我怎麼可以拿給你，我是在跟他講道理」「（你當時是否有跟壬○○說你跟戊○○說清楚，我才要將印章拿給你？）我是跟他說你有什麼事情去跟戊○○講，不要跟我講，他就說你們是什麼事情，都是戊○○在做主嗎，孫先生講的話，有幾句聽得懂，大部分都聽不懂」「因為林國華他向農會借錢，需要印章及權狀，當時他有來向我拿所有權狀，所以印章應該在他那裡，但是後來印章在誰那裡，我不知道」等語（見本院卷㈠第84至88頁），是尚難認系爭協議書非林國華所訂立。次查，系爭協議書記載：．．．系爭2筆土地登記為林國華所有，經兄弟
7人協商後同意由林國華支付其他兄弟6人每人200萬元，因林國華財力不足，擬處分此2筆土地，因景氣不佳，遲遲無法變賣，後經兄弟7人同意由戊○○代林國華支付此筆資金給其他兄弟，並由戊○○、林國華立此協議書為憑。則該協議書除承認其中林國華應給付上訴人之200萬元債務外，實屬就林國華應給付其他兄弟計1000萬元債務之債務承擔契約，其僅由上訴人與債務人林國華為之，按之民法第301條之規定，應經債權人之其他兄弟承認，始對其發生效力，按上訴人確有對其他兄弟 林國明 、丁○○、林登順、 林禎正 、 林禎祥 等付款，有泛亞商業銀行鼎強分行函附上訴人兌現之支票資料，包括付款予 林龔素櫻 （林國明之妻）、 林陳淑禎 （林登順之妻）、甲○○（丁○○之妻）、己○○○（林禎祥之妻）或兄弟本人之支票等（本院重上卷㈡第93至110頁）可證，並經己○○○、林禎正、林國明、丁○○、林登順等各出具切結書載明戊○○願代為清償林國華應給付其他兄弟每人230萬元，且依切結書之記載，戊○○已支付林禎祥之金額合計為206萬元、支付林禎正180萬元、支付林國明
190萬1500元、支付丁○○129萬500元、支付林登順162萬9500元、合計868萬1500元（見本院重上卷㈡第129至13
3頁），並據證人己○○○（林禎祥之妻）證稱：「（你知道戊○○給你們200萬元之事情？）知道，是10萬、20萬、
8萬、5萬元，陸陸續續給的，是拿給我先生，我先生再拿給我去農會存；我先生拿給我寄的時候有說這是戊○○替林國華要給我們兄弟的錢，我先生84年9月23日過世後，我第二個兒子乙○○與戊○○在處理這事情，（以後之事）這要問他較了解」等語（見本院卷第65頁至68頁）證人乙○○（林禎祥之子）證稱「（你叔叔戊○○是否曾拿錢給你？），有，因為我父親突然中風，之前我不知道何情形，後來戊○○拿錢給我，我有問他、我媽媽及其他叔叔，問的結果是我父親他們兄弟有協議，三叔林國華要給其他兄弟每人200萬元，因為我三叔沒錢，最小的叔叔戊○○替他付。戊○○拿幾次給我，我沒有記，總額大約60幾萬元，有現金也有支票，因為當時有蓋房子，所以現金的部分付蓋房子的費用」等語（見本院卷㈠第82至84頁），證人林禎正於本院囑託板橋地方法院訊問時證稱：「切結書是我本人簽名蓋章沒錯，切結書上戊○○所給付之款項，銀行匯款部分確實有收到10
3萬元，現金部分，我前後到高雄向他拿很多次，確實金額應該還不到200萬元（戊○○為何將錢給你？）是我三弟林國華跟戊○○約定，林國華因為繼承土地的問題，答應給兄弟每人200萬元，因為林國華當時沒有錢，戊○○在做建築，較有資力，約定由戊○○先替林國華墊付這筆款項，所以戊○○才會將錢匯給我或給我現金，約定的200萬元，應該只差一點點，後來戊○○說錢不夠，我也不好意思再拿，只差沒有幾萬元」等語，並提出帳戶查詢明細表及匯款單各1份在卷佐證（見本院卷㈠第166至173頁），被上訴人雖辯稱，林禎正具名之切結書上之簽名與其於囑託訊問之筆錄上之簽名筆跡有異，故其切結書及證言不可信云云，惟查，林禎正於簽立切結書後曾中風（見本院卷㈠第70號診斷書），則其在囑託訊問之筆錄上之簽名顯係因此受影響而不若切結書上簽名之端正，故被上訴人此部分主張，並不足採。
另，證人丁○○證稱：「（你們七個兄弟是否有討論過，要由林國華給付你們兄弟各200萬元，但後來因為林國華付不出來，由戊○○代墊？）對。老大林禎祥、老二林禎正不願意耕種，都是出外，當時我們還小，後來都是林國華在耕種，我父母就把二筆土地登記到林國華的名字我們長大之後，發現這情形，其他兄弟就向父母親反應說兩筆土地都登記給林國華這對其他的人不公平，之後父母親有向林國華說就等土地有賣掉時，大家分錢，林國華也有同意。後來父母親過世後，因為還有一些房屋基地未過戶，要辦理登記，有一起協議，協議說土地是父母親留下的，要將這兩筆土地拿出來平分，有協議兩、三次，而林國華在第三次協議有同意這樣做。林國華當時沒有工作，又喜歡賭博，所以林國華有同意日後土地賣的時候，要分給每位兄弟200萬元，且當時土地的價格不錯，有人來出價，但林國華還是要更高的價錢，所以沒有賣成，造成我們兄弟又為了這事情爭吵，老三戊○○是從事建築工作賺到錢，且有投資塑膠射出事業賺錢，他說他要先替林國華墊付我們兄弟每人200萬元，當時我也剛買房子，所以戊○○就二十、三十萬元的陸陸續續拿給我，共有拿了大約130萬元，精確的也忘記了，後來戊○○的經濟情況有變化，剩下的也沒有給我」等語。（見本院卷㈠第61頁）又據證人林國明證稱：「在81年間因繼承父親留下的土地，我們與林國華協調，無法協調成立戊○○說林國華拿出1200萬元給大家，林國華沒有錢，林國華先拿1000萬元給其他五位兄弟，每位200萬元，是戊○○分次陸續拿來，．
．．．又林國華自己做主，倒土石在土地上，使得我們無法耕作，後來大家協調，如果將來土地賣出去再補貼我們，後來由戊○○替林國華各給付30萬元，也是陸續分次給我」等語（見一審卷第102頁），證人林登順稱：「林國華有向上訴人借錢，因為林國華分的地比較多，有說要給我們兄弟每人200萬元補償；林國華以為地很值錢，不願把地登記給我們，才說要把錢給我們，要上訴人幫他墊」等語（本院重上卷㈠第77頁、79頁）綜上所述，足認其他兄弟均已承認上訴人有關土地繼承部分兄弟每人200萬元（合計1200萬元）及傾倒廢土賠償費兄弟每人30萬元之債務承擔（合計每人為23
0萬元），上訴人並已履行，惟因嗣後上訴人財力發生變化，並未支付完畢，而僅支付林禎祥206萬元、支付林禎正18
0萬元、支付林國明190萬元、支付丁○○129萬500元、支付林登順162萬9500元，合計868萬1500元，堪以認定。
惟據上訴人主張，伊於89年4月20日向乙○○借6萬元、89年5月2日向乙○○借27萬元由乙○○款給林禎正，此二筆應自其對林禎祥之債權中扣除，扣除後其已給付給林禎祥部分為173萬元，合計其此部分債權額為835萬1500元。又參諸該借款合約之記載，林國華同意自85年2月1日起，每月一期攤還本金10萬元，上訴人自得請求林國華之繼承人即被上訴人履行其債務。被上訴人雖另主張，依切結書所載，上訴人戊○○給付其他兄弟之資金來源有些是自訴外人 陳坤城 之帳戶領出，此部分並不能證明係上訴人戊○○所支付云云，就此，上訴人戊○○陳稱，伊與陳坤城合夥經營事業，有資金往來之關係，故才會從陳坤城帳戶領款給其他兄弟等語，此參諸上述證人所證稱，上訴人戊○○有投資事業賺到錢一情及上述證人亦切結及證稱有收到切結書所載款項，應認上訴人確有支付此款項。故被上訴人此部分主張，並不足採。
七、上訴人代償仁武鄉農會之借款90萬3000元，是否已清償完畢？兩造對於上訴人代償林國華在仁武鄉農會90萬3000元欠款，及林國華將系爭土地出租，其租金由上訴人，上訴人收取系爭土地租金且有簽收之款項計65萬3236元等情，並不爭執（本院重上卷㈢第4頁），堪認為真實。兩造就此所爭執者為：上訴人收取租金係扣抵此筆代償之款項或支付其代林國華給付各兄弟200百萬元之利息損失；未簽收部分之租金是否亦為上訴人收取，其總額已足以抵償農會之欠款？上訴人固自認收取總額65萬3236元之租金，惟辯稱：伊收取租金時均有簽收，其餘未簽收部分，係林國華自行前往收租或向承租戶預借而扣除者。經查：證人林登順稱：系爭土地是丁○○幫林國華出租的，因為看他游手好閒、沒有收入，地租給他當作生活費用；後來上訴人幫他還農會的錢，租金就給上訴人抵扣（本院重上卷㈠第80頁）；證人 王建和 稱：租地是丁○○代理接洽，租金先是付給林國華，付了幾個月後，就轉給上訴人；癸○○稱：他們兄弟有來，上訴人說他替林國華還錢，地租要給上訴人收，就給上訴人（同上卷第82、83頁）； 梁春 統稱：伊自84年間向林國華租地，第1次租金是林國華來收，後來上訴人來收；因為上訴人幫林國華還農會的錢，林國華沒有錢，所以用地租來抵（同上卷第204至205頁），而系爭土地係於83年11月1日開始出租迄今，有基地租賃契約可查（原審卷第57至60頁），系爭農會借款則係於
84年6月24日由上訴人代償，亦有仁武鄉農會函可憑（原審卷第139至141頁），與證人所稱土地出租係為供應林國華生活費，數月後改由上訴人收取租金抵扣代償款之情相符，堪認證人證詞及被上訴人之主張屬實。據證人王建和稱：林國華偶而缺錢會跟我借3000、2000元，再從租金扣抵；林國華過世後辛○○來收租金，上訴人有反對，但因為辛○○是繼承人，伊就給辛○○收；證人癸○○稱：林國華過世前幾個月就有協議租金一半付給上訴人，一半給林國華，一、二個的時間就變成林國華太太來收（本院重上卷㈠第82至84頁）； 梁春統 稱：伊自84年間向林國華租地，第1次租金是林國華來收，後來上訴人來收，林國華死後，他太太來收（本院重上卷㈠第204頁），則系爭土地之租金非全由上訴人收取已明。再由梁春統提出之地租資料顯示，林國華曾有多筆借支之資料，金額從1000元至1萬元不等，且支付之地租中有經上訴人簽收者，有未經簽收者，依上訴人簽名之情，均在特定金額之下，足認係針對該定款項為之，並記載有扣回林國華借款者，是應認梁春統、 洪榮欽 應付之租金由上訴人簽收部分（65萬3236元）已由上訴人收取，而得扣抵上訴人之代償款項，其餘關於癸○○、王建和應付租金部分，自83年間起每月為14,746元，自88年11月起為15,881元，有租賃契約書可稽，其中雖有上述部分由林國華收取，惟其金額尚小，基此，上訴人所收取者顯已逾24萬9764元，是上訴人此部分代償農會之借款，應已由其所收取之租金扣抵完畢。
八、林國華有無向上訴人借用結婚費用65萬元？上訴人主張借給林國華65萬元結婚費用，業據證人即上訴人母舅 柯水能 證稱：林國華結婚時沒有錢，向上訴人拿了60多萬元，伊有拿20萬元當聘金，其餘為裝潢等結婚費用，因我和他一起辦，所以知情；林國華自幼小兒麻痺，都不工作（原審卷第81至82頁），及證人林登順稱：林國華娶妻時是上訴人幫他付錢，買嫁妝、修理房屋等雜費（本院重上卷㈠第
78頁），堪認上訴人確有為林國華支付結婚花費。而被上訴人就證人之證詞則稱：未收聘金20萬元，已退回等語，及證人林登順並未提及聘金之支付，證人 江月齡 、 陳添水 稱：伊夫婦2人分別是男、女方的媒人，當時講聘金是20萬元，男方送聘金20萬元過去，但女方沒有收（原審卷203、204頁），足認被上訴人稱20萬元聘金退還部分為可採認。是上訴人主張林國華結婚借款45萬元部分屬實，其餘部分尚無足採。
九、上訴人有無代林國華賠償賴丁財28萬元？上訴人主張林國華因整修農田，不慎將廢棄物傾入賴丁財農田及毀損其周邊籬笆，經協調而未履行，由上訴人代為賠償賴丁財損害計28萬元，業經提出調解書、照片、賴丁財催告信件暨認證書及切結書等為憑（本院重上卷㈢第8至12頁），證人梁春統並稱：我們（租的土地）會經過賴丁財的地，林國華將道路填土加寬，填到賴丁財的地，後來有協調（本院重上卷㈠第206頁），及證人賴丁財稱：林國華的土地在我的土地後面，他出入須經過我土地西面的河堤；他的土地讓人倒廢土而將我土地內的苗圃弄壞，均不處理，伊聲請調解，上訴人出面賠償伊20多萬元（原審卷第309頁），核證人所述與上訴人提出之調解書、切結書等大致相符，堪認上訴人此部分主張屬實。
十、上訴人有否代林國華償還向林春惠之借款52萬元？據證人即上訴人姊林春惠證稱：林國華每天無所事事，與朋友成天喝酒，我叫他找個工作，後來他說可否借他錢買小貨車作生意，我有一個1萬元的會，快要完會，就標下來將錢匯給他買小貨車，他不是很認真在做，每次給我2000元或5000元，根本不夠付會錢，我回家埋怨，戊○○就分6次還給我，多少錢已經忘了（原審卷310頁），而據上訴人提出之代償次數為5次，計52萬元，核與購買小貨車之金額相當，其次數固有出入，但以證人因時日已久，既稱忘記確實金額，且因已受償，實無從責其再就清償之次數為明確之記憶，是不足據此認有瑕疵，從而應認上訴人此部分之主張為可採。
十一、上訴人有無代償林國華之賭債280萬元？證人柯水能固然證稱林國華曾因欠賭債被押回來，上訴人代其處理（同上卷），然據林登順證稱：有一年林國華賭博輸了100多萬元，到仁武農會去借錢，因為很久沒有付利息，農會要拍賣地，上訴人拿錢去把地贖回來；父母在時，林國華也曾輸掉200多萬元，由我父母向妹妹借錢還掉（本院重上卷㈠第78頁），均未提及上訴人有直接代償賭債情事，而上訴人代償仁武農會借款部分，既經上訴人另外列為代償款項，如同上述，即難再列計代償賭債之款項。故而，林國華縱在外積欠賭債，就證人所述，尚不足證明係由上訴人代償。
十二、林國華是否向上訴人借用日常生活花費計92萬5000元？上訴人就林國華曾借用日常生活花費，並未提出帳冊或任何借款憑證，且據證人林登順所述，其所知者為林國華叫上訴人先給兄弟每人各200萬元、代償農會借款，及由上訴人支付結婚花費等，不知有無其他借款（本院重上卷㈠第77至81頁），及證人柯水能稱：上訴人與林國華是兄弟，平日生活關係很好，林國華平日均向戊○○拿錢花用、喝酒、賭博，從民國73年開始，不知道每次拿多少（原審卷81頁背面），而上訴人就林國華日常花用之支出，基於兄弟情誼給予支持，乃人情之常，其可能出於借貸或贈與之意，然上訴人並未提出任何相關之記錄證明長久以來來往之款項，固無法計算其金額，更難以顯明其係出於借貸之意而欲於日後追討，或林國華向上訴人拿錢之時係基於借貸之合意。是上訴人主張之日常花費借貸，既難以證明其與林國華間有借貸之合意，復未能證明其金額，核難認有理由。
十三、綜上，上訴人與林國華間之債權債務關係，於960萬1500元（0000000+450000+280000+520000=0000000）範圍內，應屬存在。則其2人會算結果，固以概數2000萬元成立借款合約，然既係以清償舊債務之意思為之，自應僅於舊債務存在之1349萬9764元範圍內發生轉換效力，而成立新的債務。從而應認上訴人與林國華間設立之抵押權，其所擔保之債權為
960萬1500元之債權，逾此範圍，因無被擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，該部分之抵押權亦不成立。故而被上訴人請求確認抵押債權不存在，並塗銷抵押權，於逾960萬1500元實際借款金額部分，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決除確定部分外，關於確認抵押權不存在並命塗銷登記之範圍超過
960萬1500元部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審判決確認上訴人此部分之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭土地該部分抵押權之登記，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
十五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月23日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年10月25日
書記官王秀娟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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