臺灣高等法院高雄分院97年度重上更(二)字第13號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(二)字第13號民事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上更㈡字第13號上訴人乙○○訴訟代理人 謝嘉順 律師被上訴人甲○○兼法定代理人丙○○共同訴訟代理人丁○○
吳秋麗 律師上列當事人間因確認抵押權不存在等事件，對於民國90年10月31日臺灣高雄地方法院89年度重訴字第644號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年12月17日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於㈠確認抵押權所擔保債權不存在於新台幣壹仟參佰貳拾伍萬元部分，㈡命塗銷抵押權登記部分，㈢訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人甲○○為被繼承人 林國華 之女，被上訴人丙○○則為林國華之妻，上訴人以林國華所有，由伊等繼承之坐落 高雄縣 ○○鄉○○○段216之10地號及216之26地號2筆土地（下稱系爭土地，重測○○○鄉○○段9地號、16地號），設定新台幣（下同）2000萬元本金最高限額抵押權，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以抵押之借款逾期未獲清償為由，聲請裁定拍賣抵押物。惟林國華與上訴人係兄弟，且上訴人財力不佳，彼此間並無借貸及其他金錢往來關係，系爭抵押權之設定登記屬虛偽之行為，抵押債權並不存在，上訴人已獲高雄地院裁定准許拍賣系爭土地，影響伊等之權益等情， 爰求 為確認系爭抵押債權關於1349萬9764元部分不存在；上訴人就系爭土地所為上開債權部分之抵押權登記應予塗銷之判決（被上訴人逾此部分之訴，業經本院前審判決其勝訴確定。）
二、上訴人則以：伊於民國84年以前陸續借款予林國華及代其償還債務，計有：㈠因父親將名下僅有之系爭土地贈與登記予林國華，伊及其他兄弟等6人於80年間父親死亡後，爭執應將系爭土地出售分配，乃於81年11月20日達成協議，林國華同意給付伊等兄弟6人每人200萬元，惟因林國華無現款，乃協議由伊代其給付其他兄弟各200萬元，連同應給付伊之款項，合計為1200萬元；㈡林國華前向高雄仁武鄉農會借款應付本息、違約金90萬3000元，伊亦代償24萬9764元；㈢林國華與丙○○於83年9月間結婚，所花費之金錢，由伊代支付45萬元；㈣代林國華賠償 賴丁財 之損害28萬元；㈤代林國華清償其向 林春惠 之借款52萬元，各筆合計1349萬9764元，抵押權及抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至本院前審91年度重上字第5號判決主文第1、2項所載「原判決關於確認抵押債權不存在並命塗銷登記之範圍，『超過』新台幣壹仟叁佰肆拾玖萬玖仟柒佰陸拾肆元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。」應為「原判決關於確認抵押債權不存在並命塗銷登記之範圍，『於』新台幣壹仟叁佰肆拾玖萬玖仟柒佰陸拾肆元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。」之顯然錯誤，此觀之事實及理由欄之論述自明。是以，本件就被上訴人請求確認抵押債權不存在並命塗銷抵押權登記於1349萬9764元範圍部分，尚未確定，並為本件審理範圍，其餘部分判決被上訴人勝訴，則已確定。）
四、兩造不爭執及爭執之事項：
甲、不爭執事項：㈠林國華於85年1月5日與上訴人同往高雄地院就借款合約認證、於同年月16日設定最高限額抵押。
㈡上訴人代償林國華向仁武鄉農會之借款90萬3,000元。㈢林國華與乙○○於85年1月4日在高雄地院 公證處 之訊問筆錄內容。
㈣台灣省南區國稅局高雄縣分局對於林國華之系爭2,000萬元
債務，經查核後，認無法證明該筆債務存在，已將其刪除，並完成報稅程序。
乙、兩造爭執事項：㈠本件抵押權是否有效？書立借款合約書之後，有無交款之事
實，是否符合債務更新之要件？㈡81年11月20日上訴人與林國華間協議書是否真正？有無該協
議書所載之1200萬元債權債務關係？㈢上訴人有無代償仁武鄉農會之借款其中之24萬9764元？㈣林國華有無向上訴人借用結婚費用45萬元？㈤上訴人有無代林國華賠償賴丁財28萬元？㈥上訴人有否代林國華償還向林春惠之借款52萬元？㈦本件抵押權登記應否塗銷？
五、本件抵押權是否有效？書立借款合約書之後，有無交款之事實，是否符合債務更新之要件？㈠按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，
預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決參照）。惟一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號判決參照）。㈡本件兩造對於上訴人與林國華間曾就借款合約認證、設定系
爭抵押權及抵押權設定後上訴人未曾現實交付林國華金錢等情並無爭執，所爭執者為借款合約成立前，上訴人與林國華間是否有債權債務關係，林國華有無積欠上訴人款項。上訴人主張其2人於85年1月4日之前會算林國華積欠之款項，約有2000萬元，乃設定系爭抵押權，被上訴人否認林國華積欠上訴人任何款項。經查：
⒈上訴人與林國華於85年1月16日為系爭抵押權設定登記，該
土地登記謄本就債權範圍僅記載「全部」，而所提出之抵押權設定契約書，並未記載任何最高限額抵押權所擔保之一定範圍內之不特定債權，即無最高限額抵押權從屬之一定範圍內之法律關係，復未有相關附件之記載，此有高雄縣仁武地政事務所89年8月3日函附申請登記資料可稽（原審卷第31至40頁），系爭抵押權固因未記載該最高限額抵押權所擔保一定範圍內之不特定債權，為保障債務人之權益，故約定存續期間內將來發生之債權自無發生擔保之效力。惟最高限額抵押權同時亦擔保現在已發生之債權，若設定登記時雙方約定係擔保登記時已發生之債權，則對債務人之權益並無影響，自應認係就已存在之特定債務設定抵押權，難謂該最高限額抵押權全然無效。
⒉又依民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債
務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。上訴人抗辯其與林國華間為清償前欠之債務，經會算後，依會算結果之概數2000萬元另立借款合約並設定系爭抵押權，雙方係因清償債務而對於上訴人負擔新債務等情。依兩造所不爭執，上訴人與林國華於85年1月4日經認證之借款合約記載：借用人林國華願提供系爭2筆土地作為抵押權設定之擔保品；本合約自法院認證日後2週內即辦理抵押權設定等語（原審卷第114頁），堪認會算結果，林國華確有積欠上訴人債款，應可確定，則依上揭規定，雙方非不得以該總額成立一新債務以清償舊債務。且依民法第76
1條第1項後段關於動產交付規定，受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，故上訴人與林國華約定另成立借貸關係以清償舊債務，因上訴人已將金錢交付林國華或林國華之債權人，或為債務承擔，則其2人約定新債清償之同時即應認有交付金錢之讓與合意，自已生借貸契約交付之效力，借貸契約應已生效。準此，設定抵押權既在擔保新債權，應認其2人設定系爭抵押權係擔保現在已發生之債權，乃在就已存在之特定債務而設定，尚難認屬概括性債權而不發生抵押權之效力。
⒊上訴人雖主張，林國華於法院公證處就借款合約認證時表示
，借款係於設定抵押後交款，可見雙方並無已存在之舊債；且被上訴人自認於抵押權設定後未交付任何款項，故兩造未有金錢交付，借貸契約並未生效；又於國稅局調查紀錄，被上訴人於89年2月19日向國稅局陳稱該2000萬元係為林國華還賭債，並未提出債權證明；另辦理林國華死亡後遺產稅事宜之代書 曾龍全 亦證稱，因系爭土地有設定2000萬元抵押權，其報稅時詢問上訴人，上訴人僅表示無必要將資料交付，且上訴人於國稅局前後說詞反覆，國稅局以無法證明本件債務存在，而予刪除云云，此固有公證處筆錄、國稅局筆錄、證人曾龍全之證詞在卷為憑（原審卷第120、295、289頁）。惟林國華先前是否積欠上訴人債務？上訴人是否確與林國華會算而以新債務清償舊欠之債務？其金額為何？自應以本院調查證據結果為斷，至公證處筆錄、國稅局筆錄並未經調查證據，不具有實質效力，而證人曾龍全亦未參與上訴人與林國華間債權債務關係或抵押權之設定，均不足採為不利上訴人之證據。
六、81年11月20日上訴人與林國華間協議書（下稱系爭協議書）是否真正？有無該協議書所載之1200萬元債權債務關係？㈠系爭協議書是否真正？⒈上訴人抗辯依系爭協議書，林國華應給付其他兄弟6人每人
200萬元，因財力不足，同意由上訴人代為支付，再由林國華變賣系爭土地償還，計積欠1200萬元等語。被上訴人否認該協議書之真正，並以林國華印章係由其他兄弟保管云云。惟上訴人提出之系爭協議書係上訴人與林國華於81年11月20日簽訂，內容為：「立協議書人林國華、乙○○係兄弟，因雙親年邁將所有坐落高雄縣○○鄉○○○段216-10及216-26號兩筆土地登記在林國華名下，家父亡故後辦理繼承時，才發現此二筆土地登記為林國華所有，經兄弟七人協商後同意由所有權人林國華支付其他兄弟六人每人新台幣貳佰萬元正，因林國華財力不足，擬處分此二筆土地，因景氣不佳，遲遲無法變賣，後經兄弟七人同意，由乙○○代林國華支付此筆資金給其他兄弟，並由乙○○、林國華立此協議書為憑」等語，此有該協議書可證（原審卷第61頁）。
⒉又系爭協議書上「林國華」之印文，與兩造所不爭執之85年
1月4日經認證之借款合約書上「林國華」印文及認證書後附林國華印鑑證明之印文均相同；其字跡與兩造所不爭執之81年9月26日三七五租約遺產處分協議同意書亦相一致，屬同一人所為，有華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定報告書附卷可按（函附本院重上卷㈢第46頁，鑑定報告外放），足認系爭協議書上林國華之印文為真正。而上開併送鑑定之遺產處分協議同意書為代書 鄭德旺 （已死亡）代擬，公證則授權鄭德旺為之，有公證書所附授權書可查（原審卷第257至
262頁），且為被上訴人所不爭執，及前開借款合約之認證亦授權鄭德旺代為，有授權書可憑（原審卷112至113頁），堪認系爭協議書亦係鄭德旺擬製。則鄭德旺參與上訴人及林國華兄弟間關於繼承財產及糾紛之處置，與其兄弟應相熟識，按之經驗法則，若非經林國華及乙○○親自委任，當不至代林國華擬定負擔債務多達1200萬元之協議書，故應認系爭協議書為真正。
⒊被上訴人雖稱林國華之印鑑有時由其他兄弟保管，系爭協議
書不能證明係林國華親自為之云云，為上訴人所否認。被上訴人雖舉證人即被上訴人丙○○之父丁○○證稱： 呂淑英 （上訴人之兄嫂、 林登科 之妻）有說她有保管所有權狀及印章等語（本院更一卷㈠第87頁），而證人即上訴人之兄 林登順 固然亦證稱：林國華拿系爭土地去仁武鄉農會抵押貸款，權狀贖回來後，就由我們保管，我太太及林登科的太太都有保管過；林登科的太太說權狀、印章有一起保管，我太太有保管權狀，不知道有無保管印章等語（本院重上卷㈠第78、80、81頁），證人即上訴人之兄林登科證稱：（證人林登順有作證說系爭土地的權狀及林國華的印章都是由林登科的太太在保管，是否屬實？）有這事情；至於林國華的印章有否交給我太太保管，我不清楚等語（本院更一卷㈠第63頁），是上開證人均非直接見聞呂淑英有保管林國華之印章，尚難遽採。又據證人呂淑英證稱：「我只有保管林國華的所有權狀，沒有保管印章，當時林國華父親過世，不知道是誰拿所有權狀給我保管，有兩、三年，在94年12月23日庭訊完畢後，丁○○有來找我，要跟我取回林國華之印章，但是我覺得很奇怪，他為何要跟我拿林國華的印章，一開始我跟他說印章不在我這裡，他當時吵很久，我在做生意，他說我上法院有講林國華之印章在我這裡，我說我沒有上法院去講，他硬是在那裡不肯離開，又繼續講，他講話鄉音很重，我又聽不懂，我說我怎麼可以隨便拿東西給你，我是跟他比喻說如果那個東西不是你拿給我的，我怎麼可以拿給你，我是在跟他講道理」，「（你當時是否有跟丁○○說你跟乙○○說清楚，我才要將印章拿給你？）我是跟他說你有什麼事情去跟乙○○講，不要跟我講，他就說你們是什麼事情，都是乙○○在做主嗎，孫先生講的話，有幾句聽得懂，大部分都聽不懂」「因為林國華他向農會借錢，需要印章及權狀，當時他有來向我拿所有權狀，所以印章應該在他那裡，但是後來印章在誰那裡，我不知道」等語（本院更一卷㈠第84至88頁），是證人呂淑英否認有保管林國華之印章，亦否認有對證人丁○○表示有保管林國華之印章一事，自難認林國華之印章係交由呂淑英保管。被上訴人又提出本票1紙（本院更二卷第16
1頁），並主張本票為上訴人所寫，惟發票人蓋有林國華之印章云云，惟上訴人縱有代為書寫本票，亦無法證明林國華之印章即為上訴人所保管或未經授權而盜蓋。準此，系爭協議書簽訂時，林國華有無將印章交由他人保管，或由該保管之人盜用，被上訴人未能舉證證明，自不得認系爭協議書林國華之印章係盜蓋，而非林國華所訂立。
㈡上訴人與林國華間有無系爭協議書所載之1200萬元債權債務
關係？⒈依系爭協議書所載，系爭土地登記為林國華所有，經兄弟7
人協商後同意由林國華支付其他兄弟6人每人200萬元，且兄弟7人同意由上訴人代林國華支付此筆資金給其他兄弟等情。則該協議書除承認其中林國華應給付上訴人之200萬元債務外，實屬就林國華應給付其他兄弟計1000萬元債務之債務承擔契約。
⒉又債務承擔依民法第301條之規定，應經債權人之其他兄弟
承認，始對其發生效力。本件上訴人與林國華係兄弟，其他兄弟尚有 林禎祥 （已死亡）、 林禎正 、 林國明 、林登科、林登順5人。其中①證人 林黃玉貴 （即林禎祥之妻）證稱：「（你知道乙○○給你們200萬元之事情？）知道，是10萬、20萬、8萬、5萬元，陸陸續續給的，是拿給我先生，我先生再拿給我去農會存；我先生拿給我寄的時候有說這是乙○○替林國華要給我們兄弟的錢，我先生84年9月23日過世後，我第二個兒子 林東豐 與乙○○在處理這事情」等語（本院更一卷㈠第65頁至68頁），證人林東豐（即林禎祥之子）證稱：「（你叔叔乙○○是否曾拿錢給你？），有，乙○○拿錢給我，我有問他、我媽媽及其他叔叔，問的結果是我父親他們兄弟有協議，三叔林國華要給其他兄弟每人200萬元，因為我三叔沒錢，最小的叔叔乙○○替他付。乙○○拿幾次給我，我沒有記，總額大約60幾萬元，有現金也有支票」等語（本院更一卷㈠第82至84頁）。②證人林禎正於本院囑託板橋地方法院訊問時證稱：「切結書（詳後述之）是我本人簽名蓋章沒錯，切結書上乙○○所給付之款項，銀行匯款部分確實有收到103萬元，現金部分，我前後到高雄向他拿很多次，確實金額應該還不到200萬元」，「是我三弟林國華跟乙○○約定，林國華因為繼承土地的問題，答應給兄弟每人200萬元，因為林國華當時沒有錢，乙○○在做建築，較有資力，約定由乙○○先替林國華墊付這筆款項，所以乙○○才會將錢匯給我或給我現金，約定的200萬元，應該只差一點點，後來乙○○說錢不夠，我也不好意思再拿，只差沒有幾萬元」等語，並提出帳戶查詢明細表及匯款單各1份在卷佐證（本院更一卷㈠第166至173頁），被上訴人雖辯稱，林禎正具名之切結書上之簽名與其於囑託訊問之筆錄上之簽名筆跡有異，故其切結書及證言不可信云云，惟林禎正於簽立切結書後曾中風（本院更一卷㈠第70頁診斷書），則其在囑託訊問之筆錄上之簽名顯係因此受影響而不若切結書上簽名之端正，故被上訴人此部分主張，並不足採。③又證人林國明證稱：「在81年間因繼承父親留下的土地，我們與林國華協調，無法協調成立乙○○說林國華拿出1200萬元給大家，林國華沒有錢，林國華先拿1000萬元給其他五位兄弟，每位200萬元，是乙○○分次陸續拿來」等語（原審卷第10
2頁）。④證人林登科證稱：「我父母把二筆土地登記到林國華的名字，我們長大之後，發現這情形，其他兄弟就向父母親反應說兩筆土地都登記給林國華這對其他的人不公平，之後父母親有向林國華說就等土地有賣掉時，大家分錢，林國華也有同意。後來父母親過世後，因為還有一些房屋基地未過戶，要辦理登記，有一起協議，協議說土地是父母親留下的，要將這兩筆土地拿出來平分，有協議兩、三次，而林國華在第三次協議有同意這樣做。林國華當時沒有工作，又喜歡賭博，所以林國華有同意日後土地賣的時候，要分給每位兄弟200萬元，且當時土地的價格不錯，有人來出價，但林國華還是要更高的價錢，所以沒有賣成，造成我們兄弟又為了這事情爭吵，老三乙○○是從事建築工作賺到錢，且有投資塑膠射出事業賺錢，他說他要先替林國華墊付我們兄弟每人200萬元，當時我也剛買房子，所以乙○○就20、30萬元的陸陸續續拿給我，共有拿了大約130萬元，精確的也忘記了，後來乙○○的經濟情況有變化，剩下的也沒有給我」等語（本院更一卷㈠第61頁）。⑤證人林登順證稱：「林國華有向上訴人借錢，因為林國華分的地比較多，有說要給我們兄弟每人200萬元補償；林國華以為地很值錢，不願把地登記給我們，才說要把錢給我們，要上訴人幫他墊；當時林國華沒有工作沒有錢，就叫乙○○先給我們每人200萬元」等語（本院重上卷㈠第77頁、79頁）。由上觀之，其他兄弟均已承認上訴人就林國華應給付其他兄弟每人200萬元，合計1000萬元之債務承擔甚明。
⒊再者，上訴人確有對其他兄弟林禎祥、林禎正、林國明、林
登科、林登順付款，業經林黃玉貴、林禎正、林國明、林登科、林登順等於92年1月各出具切結書， 載明 乙○○願代為清償林國華應給付其他兄弟每人230萬元，此有切結書5份可參（本院重上卷㈠第129至133頁）。並有泛亞商業銀行鼎強分行函附上訴人兌現之支票資料，包括付款予 林龔素櫻 （林國明之妻）、 林陳淑禎 （林登順之妻）、呂淑英（林登科之妻）、林黃玉貴（林禎祥之妻）或兄弟本人之支票等可證（本院重上卷㈡第93至110、134至154頁）。而依切結書之記載，乙○○已支付林禎祥之金額合計為206萬元、支付林禎正180萬元、支付林國明190萬1500元、支付林登科
129萬500元、支付林登順162萬9500元。另上訴人於89年
4月20日向林東豐借6萬元、89年5月2日向林東豐借27萬元，由林東豐匯款予林禎正，此二筆應自其對林禎祥之債權中扣除，業據上訴人 陳明 在卷（本院更二卷第43頁），扣除後其已給付給林禎祥部分為173萬元，合計上訴人已給付其他兄弟835萬1500元，是上訴人確有給付其兄債務承擔款項，並為其兄所收受，益見其兄均同意該債務承擔，堪以認定。
⒋至上訴人就債務承擔雖未支付完畢，惟依協議書所載「因林
國華財力不足，擬處分此二筆土地，因景氣不佳，遲遲無法變賣，後經兄弟七人同意，由乙○○代林國華支付此筆資金給其他兄弟，……嗣後並由林國華變賣此二筆土地後償還積欠乙○○之全部金額」等語觀之，應屬免責之債務承擔，債權人既已承認，自已發生債之移轉效力，林國華免其債務而由上訴人承擔其原有債務，是該未給付部分仍應由上訴人負給付義務，而非由林國華負擔，林國華對上訴人之兄弟給付義務應已消滅，非上訴人給付完畢始為免責。易言之，其他兄弟日後僅可向上訴人請求給付，不得再對林國華或其繼承人請求清償債務。則林國華對上訴人之兄弟之債務既由上訴人負擔，林國華對上訴人所負債務含林國華應給付上訴人之
200萬元在內，應為1200萬元，與上訴人是否實際已履行完畢無關。
⒌被上訴人雖主張，上訴人就對林國華2000萬元債權之資金來
源，於公證處稱係做生意賺的，於國稅局稱其有積蓄於股市中，又於本件所提出之借款明細表，其資金來源係 陳坤源 帳戶，均有不符；且依陳坤源證述，其除薪水支出外，尚有其他生活開支，並非陳坤源帳戶全部現金提領均為上訴人之資金來源，而陳坤源經營之金坤企業行，於82至84年並無申報營利事業所得資料，並無實際營業，何來分配利潤？再者，上訴人主張其與林國華之債權債務關係自82至84年，惟依上訴人之兄弟5人出具切結書表明上訴人付款明細，卻列有85至89年間之給付，與上訴人主張不符云云。惟上訴人確已依債務承擔契約給付其兄弟款項，業經其兄弟、兄嫂等人證述如前，至其資金來源為何並不影響其已給付之事實。又林國華因與上訴人於81年11月20日簽訂系爭協議書，由上訴人承擔林國華之債務，則林國華對上訴人之兄弟給付義務即已消滅，惟應依系爭協議書之約定，對上訴人負給付之責，至上訴人對其兄弟何時給付、給付若干，乃上訴人與其兄弟間之法律關係，並不影響上訴人與林國華間債權債務之履行，是被上訴人上開所述，尚無從採為不利上訴人之證據。
七、上訴人有無代償仁武鄉農會之借款其中之24萬9764元？㈠兩造對於上訴人代償林國華在仁武鄉農會90萬3000元欠款，
及林國華將系爭土地出租，其租金部分由上訴人收取，上訴人收取系爭土地租金且有簽收之款項計65萬3236元等情，並不爭執（本院重上卷㈢第4頁），堪認為真實。而兩造就此所爭執者為：上訴人收取租金係扣抵此筆代償之款項或支付其代林國華給付各兄弟200萬元之利息損失；未簽收部分之租金是否亦為上訴人收取，其總額已足以抵償農會之欠款？上訴人固自認收取總額65萬3236元之租金，惟抗辯伊收取租金時均有簽收，其餘未簽收部分，係林國華自行前往收租或向承租戶預借而扣除者。
㈡經查，證人林登順稱：系爭土地是林登科幫林國華出租的，
因為看他游手好閒、沒有收入，地租給他當作生活費用；後來上訴人幫他還農會的錢，租金就給上訴人抵扣（本院重上卷㈠第80頁）；證人即承租人 王建和 稱：租地是林登科代理接洽，租金先是付給林國華，付了幾個月後，就轉給上訴人；證人即承租人 葉安心 稱：他們兄弟有來，上訴人說他替林國華還錢，地租要給上訴人收，就給上訴人（同上卷第82、83頁）；證人即承租人 梁春 統稱：伊自84年間向林國華租地，第1次租金是林國華來收，後來上訴人來收；因為上訴人幫林國華還農會的錢，林國華沒有錢，所以用地租來抵（同上卷第204至205頁），而系爭土地係於83年11月1日開始出租，有基地租賃契約可查（原審卷第57至60頁），系爭農會借款則係於84年6月24日由上訴人代償，亦有仁武鄉農會函可憑（原審卷第139至141頁），是與證人所稱土地出租係為供應林國華生活費，數月後改由上訴人收取租金抵扣代償此農會借款之情相符，堪認證人證詞及被上訴人之主張上訴人收取租金先抵扣代償林國華在仁武鄉農會欠款，應屬可採。
㈢至被上訴人主張上訴人除收取承租人王建和、 梁春統 、洪榮
欽自84年11月起至88年10月止之租金計51萬5784元，及收取承租人葉安心自84年11月起至85年10月止之租金計13萬7452元，合計65萬3236元，另收取葉安心自85年11月起至88年10月止之租金計41萬2356元等情，為上訴人所否認，並抗辯其收取租金且有簽收之款項計65萬3236元云云。查，依卷附梁春統所提出之地租支付簿所載（本院重上卷㈠第211至234頁、本院更二卷第104至115頁），承租人梁春統、 洪榮欽 、王建和、葉安心4人於83年11月起共同向林國華承租系爭土地，租金每3個月1期，其中葉安心每期應繳34363元，初期由林國華收取租金，自84年11月1日起改由上訴人收取，其中自84年11月起至85年10月止共4期之租金，經上訴人簽收之情，為上訴人所不爭執。至於自85年11月起至88年10月止上開地租支付簿並無關於葉安心之租金收取記載，惟證人葉安心證稱：85年11月起至88年10月止我應該每期都有付錢，有時付給林國華，有時付給上訴人，林國華死後就變成林國華太太來收等語（本院更一卷㈡第39至40頁），由此可知自85年11月起至88年10月止，葉安心仍有繳付租金，有時交付上訴人，有時交付林國華，則此部分應不在地租支付簿所載上訴人簽收之65萬3236元範圍內，基此，上訴人所收取者顯已逾65萬3236元。則上訴人未能舉證證明其收取租金以扣抵其代償林國華在仁武鄉農會90萬3000元借款債權後尚有不足，自難認有此部分債權存在，至被上訴人亦未能證明上訴人所收取之租金，有超過其代償林國華在仁武鄉農會90萬3000元借款若干，亦不得遽認尚得清償其他債務。是上訴人主張此部分代償農會之借款債權，即無可採。
八、林國華有無向上訴人借用結婚費用45萬元？㈠上訴人主張借予林國華65萬元結婚費用，業據證人即上訴人
母舅 柯水能 證稱：林國華結婚時沒有錢，向上訴人拿了60多萬元，伊有拿20萬元當聘金，其餘為裝潢等結婚費用，因我和他一起辦，所以知情等語（原審卷第81至82頁），及證人林登順稱：林國華娶妻時是上訴人幫他付錢，買嫁妝、修理房屋等雜費等語（本院重上卷㈠第78頁），堪認上訴人確有為林國華支付結婚花費。又聘金20萬元業已退還，是上訴人主張林國華結婚借款45萬元部分應屬可採。
㈡至被上訴人以證人即媒人 陳添水 、 江月齡 已證述當初口頭講
聘金20萬元，最後未收聘金等語，且林國華之房屋並未裝潢，是柯水能之證詞與事實不符，又林國華向仁武鄉農會貸款90萬3000元，即做為結婚之用，經上訴人代償，上訴人不得再重複請求云云。惟證人柯水能僅就其所見上訴人借款與林國華之事為證，尚難認其知悉林國華實際將借得款項用於何處，及被上訴人事後是否未收聘金，自不得認其所言不實。又林國華向仁武鄉農會貸款90萬3000元，縱係做為結婚之用，並不表示必無再向上訴人借款以供結婚所需之可能，是亦無法推翻上開證詞，被上訴人上開所述自難採取。
九、上訴人有無代林國華賠償賴丁財28萬元？㈠上訴人抗辯林國華因整修農田，不慎將廢棄物傾入賴丁財農
田及毀損其周邊籬笆，經協調而未履行，由上訴人代為賠償賴丁財損害計28萬元，業經提出切結書、賴丁財催告信件暨認證書、照片及仁武鄉調解委員會調解書為證（本院重上卷㈢第8至12頁）。該切結書已載明：「查林國華與賴丁財先生侵權糾紛，於民國八十一年九月三十日上午經高雄縣仁武鄉調解委員會調解達成協議，由林國華負責賠償一切損失。茲因林國華無力賠償，由林國華其胞弟乙○○代為賠償和損害施工，達成協議如下：1樹木掩埋以現金賠償，共計新台幣貳拾捌萬元正，付款最後期限日為八十二年十二月三十日止。2圍籬損懷和廢土砂石清理由乙○○自行僱工完成」等語，且證人賴丁財稱：林國華的土地在我的土地後面，他出入須經過我土地西面的河堤；他的土地讓人倒廢土而將我土地內的苗圃弄壞，均不處理，我聲請調解，上訴人出面賠償我20多萬元等語（原審卷第309頁），證人梁春統並稱：我們（租的土地）會經過賴丁財的地，林國華將道路填土加寬，填到賴丁財的地，後來有協調等語（本院重上卷㈠第206頁），核證人所述與上訴人提出之調解書、切結書內容大致相符，堪認上訴人此部分主張屬實。
㈡被上訴人固以並無證據證明林國華同意由上訴人代償上開賠
償，且調解書係載明林國華應將毀損之竹籬笆修護並恢復原狀，切結書卻載明樹木掩埋以現金賠償，內容不同，上訴人之請求並無理由云云。惟上訴人確有代償林國華應賠償賴丁財之28萬元，已於切結書內容載明甚詳，林國華亦未表示異議，足徵其當時應同意上訴人代償。又上開切結書已載明所代償者係林國華與賴丁財之調解協議，調解書內雖僅記載林國華同意將毀損之竹籬笆修護，並恢復原狀，將傾入其農田之廢棄物及砂石清除等語，而未記載「樹木掩埋」項目，惟此項目應包含於調解書所載之「恢復原狀」範圍，是以，上訴人既有代償此部分損害，自應對林國華有此債權存在，被上訴人上開主張尚不足取。
十、上訴人有否代林國華償還向林春惠之借款52萬元？據證人即上訴人姊林春惠證稱：林國華每天無所事事，與朋友成天喝酒，我叫他找個工作，後來他說可否借他錢買小貨車作生意，我有一個1萬元的會，快要完會，就標下來將錢匯給他買小貨車，他不是很認真在做，每次給我2000元或5000元，根本不夠付會錢，我回家埋怨，乙○○就分6次還給我，多少錢已經忘了等語（原審卷310頁），而據上訴人提出之代償明細紀錄（本院重上卷㈠第116頁），代償次數為5次，計52萬元，核與購買小貨車做生意之金額相當，其次數固有出入，但以證人因時日已久，既稱忘記確實金額，且因已受償，實無從責其再就清償之次數為明確之記憶，是不足據此認有瑕疵，從而應認上訴人此部分之主張為可採。至被上訴人以借貸契約應以金錢交付為要件，上訴人未能證明林春惠有交付金錢情事，應不可採云云。惟證人林春惠既證述有交款之事實，即應認借貸契約已生效，被上訴人上開所述實無足採。
十一、本件抵押權登記應否塗銷？按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第861條定有明文。是以抵押權所擔保之債權未清償完畢前，尚未結算利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，抵押權所擔保之債權額即未歸於確定，自無請求塗銷之理。本件抵押權所擔保之債權仍屬存在，業如前述，則被上訴人請求塗銷抵押權，乃屬無據，不因一部分債權不存在，即得塗銷一部分之抵押權。又本件抵押權登記之範圍超過1349萬9764元部分，經本院前審判決塗銷確定，本院僅就未確定部分予以認定，附此敘明。
十二、綜上所述，上訴人與林國華間之債權債務關係，於1325萬元（1200萬＋45萬＋28萬＋52萬＝1325萬）範圍內，應屬存在。從而被上訴人請求確認抵押債權不存在，於超過1325萬元金額部分，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。至上訴人與林國華間訂立之抵押權，因尚有上開債權存在，自不得請求塗銷，被上訴人於未確定部分請求塗銷，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決除確定部分外，關於確認抵押債權不存在於1325萬元部分並命塗銷抵押權登記於1349,9764元部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審判決確認上訴人此部分之債權不存在，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月31日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年12月31日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。