裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第219號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第219號
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第209號中華民國95年03月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第3583號；併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5568、5569號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續攜帶兇器毀越門扇竊盜，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國（下同）九十五年一月三十一日下午五時左右，未經許可無故侵入甲○○坐落臺南市○區○○街○○○巷○弄十之三號七樓之一住宅後，竊取甲○○所有之大珍珠一顆、鑲鑽半天珠三顆、白金項鍊、黃金項鍊及珍珠項鍊各一條、珍珠耳環二對、玉手鐲一只、玉墜四個、Ｋ金項鍊三條。嗣得手後，再於同日下午五時許，持其所有客觀上具危險性足以為兇器之鐵製扳手一把，撬開同上址即七樓之二 黃長俊 住宅之大門，並於侵入後竊得黃長俊所有之男用鑽戒一只、紅寶石女用戒指一只、紀念金幣一套、白金項鍊一條、行動電話一支及洋酒一瓶。嗣乙○○復承上開侵入住宅竊盜之概括犯意，於同年二月十四日下午一時許，未經許可無故侵入丙○○位在臺南市○區○○路○○巷○○號五樓之四住處，竊取丙○○所有之筆記型電腦一台、戒指二枚、行動電話二支及現金新臺幣六千餘元。嗣於九十五年二月十四日下午二時四十五分許，乙○○駕駛牌照號碼FZ6—512號重型機車，途經臺南市○區○○路○○○號後門為警盤查時棄車趁隙逃逸，經警方在上開機車腳踏板起出上開丙○○失竊之筆記型電腦一台，復於同日下午五時十分許，乙○○因另案遭通緝，為警在臺南市○區○○路一段十八巷十六號前逮捕，經比對甲○○住宅失竊時之監視器畫面後，始進而查知其上開竊盜犯行。
二、案經甲○○、黃長俊及丙○○訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告乙○○表示無意見（見本院卷第42、56至57頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於其確有先於九十五年一月三十一日下午五時左右，未經許可無故侵入甲○○前揭住宅後，竊取甲○○所有之大珍珠一顆、鑲鑽半天珠三顆、白金項鍊、黃金項鍊及珍珠項鍊各一條、珍珠耳環二對、玉手鐲一只、玉墜四個、Ｋ金項鍊三條；再於同日下午五時許，持其所有客觀上具危險性足以為兇器之鐵製扳手一把，撬開前揭黃長俊住宅之大門，並於侵入後竊得黃長俊所有之男用鑽戒一只、紅寶石女用戒指一只、紀念金幣一套、白金項鍊一條、行動電話一支及洋酒一瓶；復於同年二月十四日下午一時許，未經許可無故侵入丙○○前揭住處，竊取丙○○所有之筆記型電腦一台、戒指二枚、行動電話二支及現金新臺幣六千餘元之事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱在卷（見警卷第02至3、5頁，偵查卷㈠第14頁，偵查卷㈡第17頁，原審卷第27至28頁，本院卷第42至43、58至60頁），核與被害人甲○○、黃長俊及丙○○分別於警詢或偵查中之指訴情節相符（見警卷第06至11頁，偵查卷㈡第16至17頁，偵查卷㈢第15至16頁），並有贓物認領保管單一紙、翻拍自被害人甲○○住處之監視錄影畫面之照片二張及現場照片四張在卷可稽（見警卷第22、30至32頁）；依上，均足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實無訛，應堪採信。從而，被告之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、按本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯及第五十五條有關牽連犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照），並有被告之行為時法律即舊法有關牽連犯規定之適用。。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決就此部分適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行為人於行竊時攜持此種具有危險性之兇器為已足，並不以該兇器為行為人所有且事先準備攜往為必要，亦不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62年度台上字第2489號判例參照）。
本件被告行竊黃長俊所有之男用鑽戒一只等物時所持用之鐵製扳手一把，長約二十公分，為金屬材質，質地堅硬，前端呈尖銳狀，已據被告於檢察官偵查時供述在卷（見偵查卷㈡第17頁），並有其當庭所繪之鐵製扳手圖樣紙一張在卷可參（見偵查卷㈡第19頁），堪認在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器無訛。核被告所為，係分別犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪（指第二次），同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪（指第一及三次）及同法第第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪（指第一及三次）；又被告分別所犯普通竊盜罪與無故侵入住宅罪間，具有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段之規定從一重之普通竊盜罪處斷。至被告先後三次竊盜犯行，時間緊接，犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以情節較重之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪（即以一罪論），並加重其刑。至被告於前揭時地持其所有客觀上具危險性足以為兇器之鐵製扳手一把，撬開前揭黃長俊住宅之大門，並於侵入後竊得黃長俊所有之男用鑽戒一只等物之次竊盜犯行及一次無故侵入住宅犯行部分，雖未經檢察官起訴，惟此部分與已起訴且論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應依法併予審理。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告基於為自己不法所有意圖之概括犯意，於九十五年一月三十一日下午五時許，持其所有之兇器之鐵製扳手一把，撬開前揭黃長俊住宅之大門，並於侵入後竊得黃長俊所有之男用鑽戒一只、紅寶石女用戒指一只、紀念金幣一套、白金項鍊一條、行動電話一支及洋酒一瓶之犯行，未及併予審理判決，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，量刑過重，雖無理由；惟檢察官上訴執此（指未及併予審理判決）摘原判決不當，並認原判決量刑過輕，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有竊盜、妨害自由等犯案前科，有「臺灣高等法院被告前科紀錄表」一份在卷可參（本院卷第16至22頁），因一時貪念、所竊得之財物價值、生活狀況，及犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，以資懲儆。另鐵製扳手一把固為被告所有，且係供行竊所用之物，已經被告於檢察官偵查中供明在卷（偵查卷㈡第17頁），惟經被告丟棄致未扣案，為免將來執行之困難，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正前刑法第五十六條、刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第二、三款、第三百零六條第一項、修正前刑法第五十五條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官陳顯榮法官張世展以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國95年8月1日附錄：本判決論罪法條：
中華民國刑法第321條第1項第2、3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。