裁判字號：最高法院93年台上字第2302號刑事判決
裁判日期：民國93年05月06日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二三０二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月三日第二審更審判決（九十二年度重少連上更㈡字第三一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二０六四一、二一０三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、新修正之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，原判決所據以認定上訴人犯行之證人洪姓、許姓、李姓（因案發時均未滿十八歲，故皆不記載其等姓名，以資保護）等少女在警詢中之供述，均屬於審判外之言詞陳述，故依法並無證據能力，原判決竟仍採之為認定上訴人罪行之證據，自屬違背證據法則。㈡、洪姓、許姓、李姓等少女在第一審或原審上訴審調查時，均已具結改稱：伊等在警詢中所述，並不實在，伊等曾要求詢問警員更改筆錄，但警員不予理會，實際上伊等所服務之○○○ＫＴＶ酒店，並未交代伊等說，客人可撫摸伊等之胸部等語，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，亦有判決不載理由之違誤。㈢、依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十項規定：「……若被告陳述其自白係出於不正之方法者，法院應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之任意性，指出證明之方法，例如：由檢察官提出訊（詢）問被告之錄音帶或錄影帶或舉出訊（詢）問被告及製作筆錄者以外之其他人證，作為證明」，而許姓少女在原審上訴審應訊時，已具結稱：在警詢中，伊並未說○○○ＫＴＶ酒店之小姐為可供客人撫摸胸部等性交易，是警方拿出電擊棒，再抄寫他人之筆錄，即叫伊簽名，伊皆要求更正，但警方不肯等語，已證明其警詢筆錄係警員透過不正之方法取得，原審竟未命檢察官就該證人自白之任意性提出證據，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處上訴人以共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：洪姓、許姓、李姓等少女在酒店內並未為猥褻行為，該等少女在警詢時因遭到刑求，故渠等所供均不實在，伊也非○○○ＫＴＶ酒店之負責人，伊雖係該酒店之股東，但僅負責財務，現場另有副理負責云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、於民國九十二年二月六日總統明令修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，但同法第一百五十九條之二另規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，此即上開第一百五十九條第一項所稱之「法律有規定者」，故原判決以洪姓、許姓、李姓等少女於警詢中所為其等在○○○ＫＴＶ酒店工作時可供客人撫摸胸部等處之陳述，雖與其等嗣於第一審或原審上訴審、更一審所為否認上情之供述不符，但以其等於警詢中之陳述較為可信，且為證明上訴人本件犯罪事實存在所必要，而採之為證，自無不合。另原判決已於理由欄中敘明：洪姓等少女於第一審及原審上訴審、更一審調查時否認其等警詢筆錄之正確性，上訴人亦辯稱洪姓少女等在警詢時遭到刑求云云，惟以洪姓等少女均未滿十八歲，且係證人身分，於經警員開導勸諭後，即會陳述實情，故謂警員以電擊棒等方式對其等刑求取供，於情理不合，難以置信。且承辦警員劉○存亦已到庭結證稱：該等少女之警詢筆錄均係依據其等之供述記載，並無刑求或以其他不正手法取供情事。而洪姓、許姓等少女於第一審調查時，亦均未指稱警員有以電擊棒示意其等須如何供述之情形，是其等事後翻異前詞所為有利於上訴人之陳述，顯屬迴護之詞，不足採信等情（見原判決第三頁第三行至第十行），核無違誤。上訴意旨㈠、㈡，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、刑事訴訟法第一百條之一第一項雖規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，但此條文係於八十六年十二月十九日才由總統明令增訂，而本案係於八十五年十一月五日為警查獲，警方並於同日對洪姓、許姓、李姓等少女製作警詢筆錄（見偵字第二一０三一號卷第七頁、第九頁、第十一頁），故警方於製作洪姓、許姓、李姓等少女之警詢筆錄時，刑事訴訟法尚無應全程連續錄音或錄影之規定，且許姓少女之母 陳素治 亦已證明其於警方對許姓少女製作筆錄時並未在場（見原審少上更㈠卷第一一八頁），原審前審亦已就上訴人及許姓等少女所稱警員有不法取供之情形調查，有如上述，原審審理時復就該項調查結果向上訴人提示並告以要旨，予以辯明之機會（見原審重少連上更㈡卷第三十二頁），是原審縱未再命檢察官提出警方詢問許姓少女之錄音帶或錄影帶，或命其舉出警方詢問許姓少女時之其他人證，作為證明，其對訴訟程序之遵守，固有欠缺，但顯然於原判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十二日
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