裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第79號民事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第79號上訴人 王英傑 即高電消防水電工程行被上訴人石上清泉大樓管理委員會法定代理人 杜宗樫 訴訟代理人 楊啟志 律師
林鼎越 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國107年2月
8日本院高雄簡易庭106年度雄簡字第2472號第一審判決提起上訴，經本院於108年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 鄭鈿樺 ，嗣於本件訴訟繫屬中遞次改選主任委員，依序變更為 陳靜婷 、杜宗樫，並經其分別聲明承受訴訟在案（見本院卷第21頁、185頁），有高雄市三民區公所備查函、民國107年4月27日書狀、107年12月16日107年度第18屆區分所有權人會議紀錄為憑（見本院卷第
21、15、100、187、190頁），經核於法並無不合，應准許之。
二、上訴人主張：上訴人於106年3月2日向被上訴人承攬石上清泉大廈（下稱系爭大樓，址設高雄市○○區○○路○○號）之「更換FRP水溝蓋及水溝清淤」工程（下稱系爭工程），雙方約定契約總價為新臺幣（下同）231,500元，工期為2個月（下稱系爭承攬契約），上訴人則於106年4月28日開工，於同年5月5日完工。詎被上訴人僅於106年5月4日給付第一期工程款75,000元，拒不給付其餘工程款156,500元（下稱系爭工程餘款）。為此爰依系爭承攬契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人156,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：兩造業於106年10月26日約定，由被上訴人取回系爭工程訂製之水溝蓋數量2/3（下稱系爭2/3水溝蓋）抵付系爭工程餘款（下稱系爭協議），上訴人自應受系爭協議拘束，不得再事請求。況依系爭承攬契約約定，系爭工程係分三期付款，須待完成中庭A棟FRP水溝蓋鋪設，始得請領第二期工程款，惟上訴人迄未完成上開工項，付款條件即未成就，被上訴人自不負付款義務，遑論系爭大樓全體區分所有權人已召開106年7月16日臨時區分所有權人會議，決議停止給付系爭工程餘款，被上訴人即無從擅自付款予上訴人。倘經審理認為被上訴人仍應給付工程款，則上訴人開工前未與被上訴人確認施作材料規格、工作項目及驗收標準，且施工品質不良，有水溝蓋與走道不平、溝邊裂縫未補平、彎道處之水溝蓋與水溝不吻合等瑕疵存在（以下合稱系爭瑕疵），在上訴人完成系爭瑕疵修繕以前，被上訴人自得為同時履行抗辯，拒絕付款等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人156,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於106年3月2日向被上訴人承攬系爭工程，雙方約定工程總價為231,500元，並就付款期程約定如下：
⒈於完成中庭水溝蓋上方混凝土打除、包裝清運、預留混凝土
下方鐵盒作為臨時上蓋、內裝袋子和沙土後，得為第一次請款。
⒉於完成水溝內雜樹根和暗管管路清除、通管機通管路、二氧
化碳測試管路和測試排水流向、中庭A棟FRP水溝蓋鋪設後，得為第二次請款。
⒊於B棟FRP水溝蓋鋪設完成後，得為第三次請款（尾款）。
㈡被上訴人已於106年5月4日給付第一期工程款75,000元，尚有系爭工程餘款156,500元未付。
㈢上訴人至少已完成系爭工程部分清淤（按其餘清淤工作已否
完成被上訴人仍有爭執），上訴人為系爭工程訂製之水溝蓋已如數運抵工地。
㈣被上訴人於106年10月26日管理委員會議（下稱106年10月26日會議）中，邀集上訴人與會就系爭工程餘款進行協商。
㈤系爭工程訂製之水溝蓋現仍在被上訴人保管中。
六、本件爭點為：㈠上訴人有無自認系爭協議存在？若有，上訴人撤銷自認是否合法生效？㈡兩造是否成立系爭協議？㈢上訴人猶依系爭承攬契約行使報酬請求權，請求被上訴人給付系爭工程餘款，是否有據？茲將本院判斷分述如下：
㈠上訴人有無自認系爭協議存在？若有，上訴人撤銷自認是否
合法生效？⒈按所謂自認係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴
訟上承認其為真實而言，此觀諸民事訴訟法第279條第1項前段文義自明。又當事人對於他造主張之事實雖不爭執，但因他項陳述可認為爭執者（即在他項陳述中寓有爭執之意思），為保護當事人之利益，自不能視同自認，民事訴訟法第
280條第1項但書亦有明定。準此，當事人倘無自認行為，自不生撤銷自認之問題，他造就其主張之事實仍負舉證責任，法院亦須踐行調查證據程序，否則不得據為認定事實及裁判之基礎。合先敘明。
⒉原審以上訴人自認系爭協議存在為由，未經調查其他證據，
即逕依系爭協議作成不利上訴人之判斷（見原判決第2頁，原審卷第73頁），惟上訴人否認有何自認情事，並主張：其於106年10月26日會議中，僅提議將放置在現場的水溝蓋售予後手承商，以出售所得抵付系爭工程餘款，倘經審理認有自認情事，上開自認亦與事實不符，應予撤銷（見本院卷第
102、132頁）等語，被上訴人則援引原審107年1月18日言詞辯論筆錄記載，上訴人針對法官提問兩造已否達成系爭協議，答稱：「我是有說用回收工程2/3水溝蓋抵工程餘款。對方（按：指被上訴人）有同意，才有記載在會議紀錄中」等語為據，辯稱上訴人確有自認系爭協議存在，且該自認與事實相符，不得撤銷云云，則上訴人在原審究有無自認系爭協議存在，即有調查之必要。
⒊經本院當庭勘驗原審107年1月18日言詞辯論期日錄音檔，
依錄音內容顯示，上訴人雖於原審法官提問其有無口頭承諾用系爭2/3水溝蓋抵系爭工程餘款時，當庭答稱「我是有說」，惟上訴人隨即表示「這不算是達成協議」、「那只是我當初最後的一個想法」、「那只是說我拿不到錢了，我只剩下這個方式」、「我否認這是一個契約」等語明確，有勘驗筆錄為憑（見本院卷第158、160頁），可見上訴人已於上開期日在法官面前表明，其就「兩造間有系爭協議存在」乙情仍有爭執，自不能視為上訴人已經承認被上訴人所主張之不利於己事實為真。依前引規定及說明，被上訴人就其引為答辯基礎之積極事實（即兩造間有系爭協議存在之事實）仍負有舉證責任。
⒋此外，上訴人既未承認「兩造間有系爭協議存在」乙節為真，即無自認可言，自不生撤銷自認之問題，附此敘明。
㈡兩造是否成立系爭協議？⒈依民法第736條規定，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步
，以終止爭執或防止爭執發生之契約。次按和解，以當事人間之意思合致而成立。有最高法院18年抗字第139號判例要旨足參。再者，和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響。亦有最高法院19年上字第1964號民事判例要旨可資參照。
⒉上訴人主張：其雖受邀參加106年10月26日會議，惟會議中
大部分的時間被上訴人均僅聽取其陳述，而未表示意見，對其付款請求，或出售水溝蓋予後手承商，以出售所得支付系爭工程餘款之提議，被上訴人均推由上一屆管理委員處理，根本無從達成一致意見，兩造間並無系爭協議存在（見本院卷第105頁）云云。被上訴人則辯稱：上訴人在106年10月26日會議中確有主動提議使其取回系爭2/3水溝蓋抵付系爭工程餘款，並經被上訴人當場應允，兩造已有成立系爭協議之意思合致（見本院卷第102頁）等語。經查：
⑴兩造就系爭大樓前任總幹事 簡崇文 ，及巨將保全公司案場
督導 曾國雄 曾參加106年10月26日會議之事實，均無爭執，由證人簡崇文證稱：當時有請上訴人到場，上訴人有口頭承諾願意用系爭2/3水溝蓋來抵剩餘的工程款，但雙方沒有簽立書面，…會中所提及的系爭2/3水溝蓋係按「已付款」和「未付款」的比例來決定的，…會議紀錄雖是事後補做，…但當時有得到上訴人口頭允諾簽應後才散會（見本院卷第104、105頁）等語，及證人曾國雄證稱：「…被上訴人因為區分所有權人會議已經決議施工期間不願繼續付款，後續到底要如何處理，請上訴人一起來協商，當時上訴人有提出由他收回2/3水溝蓋來抵後續兩期的工程餘款，雙方有口頭達成協議」等語（見本院卷第105頁），可知上訴人在106年10月26日會議中確有主動提議，其願接受「取回系爭2/3水溝蓋以抵付系爭工程餘款」之處理方式，且該提議已獲被上訴人當場同意，而有意思合致，是以106年10月26日會議紀錄記載：「…經協調後內容如下： 高電王 先生（按：指上訴人）口頭承諾收回本工程2/3水溝蓋抵工程餘款，取回水溝蓋時須提前7天告知…」等語（見本院卷第64頁），應屬非虛。至於上訴人有無在106年10月26日會議紀錄上簽名，則不影響系爭協議成立，蓋和解並非要式行為，僅須兩造意思合致為已足，此觀諸前引最高法院18年抗字第139號判例要旨自明。是依首揭規定及說明，兩造就系爭工程餘款應如何給付，已達成系爭協議，而成立和解，應堪認定。
⑵上訴人雖主張其在106年10月26日會議中，係同時提議用
收回水溝蓋的方式抵付，或以將水溝蓋售予新承商的方式處理，且無受前者拘束之意思（見本院卷第107頁）云云，惟被上訴人否認之。本院審酌證人曾國雄證述，上訴人是在管理委員會同意其收回系爭2/3水溝蓋之後，才又表示要將其收回的水溝蓋賣給新承商，但管理委員會說沒有辦法針對這部分做決定（見本院卷第107頁）等語，核與上訴人在上訴理由狀自承，其於106年10月26日提出之建議係「請管理委員會重新招商，發包同一工程之廠商直接收購該批已施作之水溝蓋，如果管理委員會都不處理，我也不能平白損失，只能取回水溝蓋，以減少損失」乙情大致相符（見本院卷第5頁），可見上訴人於106年10月26日會議中固曾提議「以水溝蓋轉售新承商所得價款，抵付系爭工程餘款」，然而該提議未獲被上訴人承諾，上訴人在此情形下，並未當場撤回「取回水溝蓋以減少損失」之提議，是由前開意思合意形成過程，被上訴人自無從知悉上訴人針對「取回水溝蓋以減少損失」之提議另有心中保留，揆諸前引判例說明，上訴人既不能證明被上訴人明知其無意受「取回水溝蓋以減少損失」之意思拘束，上情自不影響系爭協議成立及效力。
⑶末查，兩造於106年10月26日會議針對系爭工程餘款進行
協商以前，系爭大樓全體區分所有權人業於106年7月16日臨時區分所有權人會議中，以系爭工程品質不良、有瑕疵為由，提案停止繼續支付系爭工程餘款，且經決議停止支付系爭工程任何款項，有會議紀錄在卷可稽（見原審卷第61頁），並有證人即系爭大樓住戶 陳裕峰 到庭證述明確（見本院卷第163頁），上開決議結果亦經被上訴人於10
6年10月26日會議中向上訴人揭示：「高電王先生要求管理委員會給付全數工程費用，管理委員會依據106年度臨時區分所有權人會議決議停止支付，無法同意高電王先生之要求」乙情明確，有106年10月26日會議紀錄為憑（見原審卷第64頁），益徵上訴人在106年10月26日會議中已明知被上訴人因受區分所有權會議決議拘束，難以金錢支付系爭工程餘款，始提議取回水溝蓋以減少損失，進而議定上訴人得取回之水溝蓋數量，亦無從推認上訴人於系爭協議成立時，有何不欲受其所表示意思拘束之意思。
⒊從而，兩造間確已成立系爭協議，上訴人猶主張雙方未有成立系爭協議之意思合致，未據舉證以實其說，為不足採。
㈢上訴人猶依系爭承攬契約行使報酬請求權，請求被上訴人給
付系爭工程餘款，是否有據？⒈依民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅，
及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。次按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。最高法院亦著有83年台上字第620號判例要旨可資參照。
⒉查兩造就系爭工程餘款應如何處理，已成立系爭協議之事實
，業經本院審認如前，觀諸系爭協議內容乃雙方就系爭工程餘款如何給付互為讓步，亦即上訴人不再堅持上訴人以金錢全額付款，而願接受收回系爭2/3水溝蓋以代清償；被上訴人則同意不再追究上訴人之施工瑕疵及施工未竟責任，而同意返還上訴人已提出之系爭2/3水溝蓋（見原審卷第64頁），系爭協議性質上即屬和解，揆諸前引規定及說明，兩造針對系爭工程餘款衍生之權利義務，既合意以系爭協議替代系爭承攬契約，上訴人即應依系爭協議內容行使權利（亦即前往被上訴人所在系爭大樓取回系爭2/3水溝蓋，並提前7天通知被上訴人），不得再依系爭承攬契約請求被上訴人以金錢給付系爭工程餘款。
⒊從而，上訴人猶依系爭承攬契約行使報酬請求權，請求被上訴人給付系爭工程餘款，於法未合，不應准許。
㈣末按兩造於系爭協議成立後，既應依系爭協議內容履行其間
權利、義務，本件即無再予探究系爭承攬契約所定付款條件是否成就、上訴人施工有無瑕疵、被上訴人得否為同時履行抗辯等爭點之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付156,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，其理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴人猶執前詞提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國108年1月31日
民事第一庭審判長法官劉定安
法官鄭瑋法官賴文姍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年1月31日
書記官蔡妮君