裁判字號：臺灣新北地方法院102年審訴字第488號刑事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決102年度審訴字第488號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳彥瑋上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22522號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文陳彥瑋明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。
事實
一、陳彥瑋知悉愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第
1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年8月
29日23時許，在其所駕駛車號00-0000號自小客車上（由新北市○○區○○路開往同區海山捷運站方向），將摻有微量愷他命之香菸1支，無償轉讓予友人 孫嘉宏 ，供孫嘉宏吸食施用。嗣警於翌（30）日0時5分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號前查獲，並經孫嘉宏同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈愷他命毒品之陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告陳彥瑋所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、聲請羈押訊問及本院審理時均供承不諱，核與證人孫嘉宏於警詢、偵查中之證述情節大致相符，且證人孫嘉宏為警採集尿液送驗之結果，呈現愷他命毒品之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9月23日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：H0000000號）、新北市政府警察局土城分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表各1份等在卷可參。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2條所
規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為食品藥物管理署）於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0000000000號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而藥事法第83條第
1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。是核被告陳彥瑋所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。另本件被告所轉讓愷他命之數量不詳，復無其他積極證據，足認其所轉讓愷他命之淨重，已逾行政院98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定第三級毒品淨重達20公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。又被告轉讓第三級毒品愷他命部分，雖同於警詢、偵訊及本院訊問中自白不諱，惟因其上開轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。
㈡爰審酌被告轉讓毒品予他人施用，無視法令禁制，所為足以
助長毒品泛濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及其除本件犯行外並無其他經法院宣告罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，素行尚佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量非鉅及犯罪後均始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中華民國102年12月27日
刑事第二十四庭法官鄭凱文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國102年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。