裁判字號：最高法院105年台非字第126號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：竊盜等罪定執行刑
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳玉輝 上列上訴人因被告竊盜等罪定執行刑案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０五年一月二十八日第一審確定裁定（一０五年度聲字第三六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第
3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令，此為最高法院一致之見解，此有最高法院104年度台非字第248號刑事判決可資參照。二、經查：本件原裁定所列附表編號1至9所示之各罪、編號10至17所示之各罪，前經臺灣臺北地方法院於以102年度聲字第1338號裁定、臺灣新北地方法院以102年度易字第1495號判決，分別定應執行之刑為有期徒刑2年7月、2年4月確定，此有該裁定及判決附卷可稽。嗣臺灣新北地方法院檢察署檢察官於105年1月7日就被告所犯原裁定附表所示該17罪聲請定應執行之刑，依前揭最高法院之見解，本案所定之執行刑，其裁量所定之刑期，應不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即不得重於有期徒刑4年11月（2年7月【附表編號1至9已定之刑度】+2年4月【附表編號10至17已定之刑度】＝4年11月），惟原審未察，就原裁定附表所示各罪予以定應執行之刑為有期徒刑5年2月確定，已逾前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，原裁定即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，則分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故法院所為定執行刑之裁量，倘未逾法定範圍，且無濫用裁量權情形，復未較重於前定執行刑加計後之總和者，即未違法。本案被告陳玉輝犯原確定裁定附表編號1至17之罪，先後經法院判處罪刑確定，其中①、編號1至
7之罪，前經台灣台北地方法院一０二年度聲字第一三三八號裁定執行刑有期徒刑二年七月。②、編號8、9之罪，由台灣台北地方法院一０二年度審易字第一二０八號判決定執行刑有期徒刑六月。③、編號10至17之罪，經台灣新北地方法院一０二年度易字第一四九五號判決定執行刑有期徒刑二年四月，有上開裁定、判決及台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。查①之台灣台北地方法院一０二年度聲字第一三三八號裁定，僅就原裁定附表編號1至7之罪定執行刑二年七月，並非就編號1至9之罪定其執行刑，檢察官聲請定執行刑時檢附之附表誤載為「編號1至9之罪」定執行刑二年七月，原確定裁定已於理由二記載：其附表編號1至9所示宣告刑欄均更正為編號1至7案件經台灣台北地方法院以一０二年度聲字第一三三八號裁定定應執行刑為二年七月等語，予以說明、指正。從而原確定裁定於此17罪之最長期一年二月以上，各刑合併刑期六年八月以下，定執行刑五年二月，並未逾越前定①②③三個執行刑加計之總和五年五月，依上說明，自無違法。非常上訴指摘原確定裁定違背法令，係疏未依卷內資料所為之主張，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官吳燦法官林清鈞法官胡文傑法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月一日
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