裁判字號：臺灣高等法院90年上字第790號民事判決
裁判日期：民國91年04月02日
裁判案由：請求損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第七九０號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右列當事人請求損害賠償間事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣新竹地方法院第一審判決（九十年度訴字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百一十萬四千六百九十元及自起訴狀繕本送達之日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣、願供擔保請准宣告假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、被上訴人以虛偽債權聲請查封上訴人所有提供設定抵押權之土地，經上訴人起訴請求被上訴人塗銷抵押權設定登記訴訟，業已判決上訴人勝訴確定，並已辦畢塗銷登記，惟上訴人之名譽信用已受損害，被上訴人應賠償上訴人二百萬元之非財產上損害。㈡、上訴人原得於民國（下同）八十八年三月九日領取新竹市東大排水幹線工程用地徵收補償費二十萬零四十六元及施工獎勵金七千七百九十四元，共計二十萬七千八百四十元，卻因被上訴人之執行被原執行法院扣押，嗣經終局判決上訴人勝訴確定後，始於八十九年六月二十九日發還，遲延四百七十五天，其損失以年息百分之八計算，應有七萬八千九百八十元。又因被上訴人查封上訴人之土地，致上訴人另向新竹市農會貸款三百一十萬元，多付遲延利息二萬五千七百一十元。所用之證據，援用原審之立證方法。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：被上訴人並未以虛偽債權實施查封，另件塗銷抵押權設定登記訴訟，被上訴人所以遭致敗訴判決確定，全係因無直接證據證明上訴人有收到借款而已，被上訴人並無侵權行為，勿庸負損害賠償責任。所用之證據，援用原審之立證方法。
三、本院依職權調取臺灣新竹地方法院八十七年度執字第五九一七號民事執行卷宗、八十七年度拍字第二四四號民事聲請卷宗及本院八十七年度上字第八七六號塗銷抵押權登記事件全卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十三年六月間擬向被上訴人借款五百萬元，乃提供所有坐落新竹市○○段五一七及五一七之一地號土地（下稱系爭土地）為擔保，設定五百萬元之抵押權與被上訴人，詎被上訴人於設定登記後，並未依約交付借款，故他項權利證明書仍由伊保管，被上訴人竟向地政機關冒領他項權利證明書，並向原法院聲請准許拍賣前開抵押物裁定，進而持向原執行法院聲請強制執行，查封系爭土地，伊迫不得已始對被上訴人提起確認兩造間抵押債權不存在及塗銷該抵押權設定登記之訴訟，經最高法院以八十九年度台上字第一０八六號判決伊全部勝訴確定，並已辦畢塗銷該抵押權設定登記。被上訴人明知其並未將借款五百萬元交予伊，竟以冒領之他項權利證明書，向原法院聲請准許拍賣抵押物裁定，並進而持向原執行法院聲請強制執行，將伊所有系爭土地予以查封，致伊之名譽信用因之受有重大損害，自得依民法第一百九十五條第一項前段規定，請求賠償二百萬元之非財產上損害；又因而致伊遲延四百七十五天受領新竹市政府徵收各該土地之徵收補償費及施工獎勵金共計二十萬七千八百四十元，依年息百分之八計算，計損失七萬八千九百八十元，另伊須多支付向新竹市農會貸款利息二萬五千七百一十元，亦均應由被上訴人負責賠償等情，爰依侵權行為之法則，求命被上訴人給付二百一十萬四千六百九十元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
被上訴人則以：伊已將五百萬元借款交由上訴人委託之訴外人 吳其昌 轉交上訴人，上訴人既係退休之銀行職員，對於借貸與設定抵押權之事宜本具有專業知識及經驗，如上訴人確未取得五百萬元借款，豈有可能提供系爭土地為擔保設定五百萬元之抵押權與伊，且於事隔近四年後，始提起塗銷抵押權設定登記之訴訟。又前開塗銷抵押權設定登記之訴訟雖經本院八十七年度上字第八七六號判決伊敗訴，惟亦僅係認定伊不能證明上訴人有委託訴外人吳其昌收受前開借款及訴外人吳其昌有將前開借款轉交予上訴人，並未否定伊有交付前開借款之事實。況伊係於上訴人起訴請求塗銷抵押權設定登記訴訟後，始向原法院聲請准許拍賣抵押物裁定，並於塗銷抵押權設定登記訴訟獲得第一審判決伊勝訴後，始聲請強制執行查封抵押物系爭土地，則伊聲請准許拍賣抵押物裁定及聲請實施強制執行之程序均屬正當行使抵押權人之權利，嗣於前開塗銷抵押權設定登記訴訟經本院改判伊敗訴後，旋即撤回執行，顯見伊並無任何故意或過失不法侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。
二、經查上訴人主張伊原擬向被上訴人借款五百萬元，提供伊所有系爭土地為擔保，設定抵押權與被上訴人，嗣伊以未收到五百萬元借款為由，向法院提起確認系爭抵押債權不存在及請求塗銷該抵押權設定登記訴訟，業經本院判決伊全部勝訴，並經最高法院予以維持確定在案，惟被上訴人曾於前開訴訟審理中向原法院聲請准許拍賣前開抵押物裁定，並持向原執行法院聲請強制執行查封系爭土地，及扣押系爭土地之徵收補償費及施工獎勵金之事實，業據其提出他項權利證明書、本院八十七年度上字第八七六號民事判決及最高法院八十九年度台上字第一０八六號民事判決可證（見原審卷第五十五、十五至二十五頁），並經本院調閱原執行法院八十七年度執字第五九一七號拍賣抵押物執行卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
三、惟被上訴人抗辯訴外人吳其昌向伊稱上訴人欲借用五百萬元，伊即將五百萬元交予訴外人吳其昌囑其轉交予上訴人，上訴人乃將設定抵押權登記所需之文件交付與伊設定上開抵押權，伊認為上訴人已收到該五百萬元借款等語。經查被上訴人設在誠泰銀行帳戶確於八十三年三月十五日、同年月十六日、同年月十八日、同年月二十八日、同年月三十日、同年月三十一日及同年月三十一日依次提領一百萬元、五十萬元、二百八十五萬元、三十萬元元、一百二十萬元、九萬元及六萬元，另其胞兄 顏榮鑑 設在新竹市農會帳戶亦確於同年月三十日提領三百萬元，以上合計九百萬元，有被上訴人在誠泰銀行支票存款對帳單及顏榮鑑在新竹市農會存摺類存款明細帳目可稽（見本院八十七年度上字第八七六號卷第三十六至三十八頁），且上開提領二百八十五萬元部分，被上訴人係以支票交付訴外人吳其昌，再由訴外人吳其昌持向訴外人 周國釧 購車後，由訴外人周國釧提示兌領，另三百萬元部分，係訴外人吳其昌命其代書事務所小姐 蔡秋蘭 至被上訴人家中取款，業經證人周國釧、 顏吳鶴 、蔡秋蘭分別於前開塗銷抵押設定登記訴訟中到場結證屬實（見本院八十七年度上字第八七六號卷第八十七、四十二、五十二、五十九頁），並有各該支票影本可據（見本院八十七年度上字第八七六號卷第五十五頁）再經衡諸常情，五百萬元借款並非小數目，苟非訴外人吳其昌確有告以上訴人欲向被上訴人借款並願交付辦理抵押權設定登記所需之文件與被上訴人辦理前開抵押權設定登記，被上訴人應無可能將該五百萬元借款交予訴外人吳其昌囑其轉交上訴人。復經徵諸上開他項權利證明書之記載，上訴人所有系爭土地係於八十三年六月二日設定權利價值五百萬元之抵押權予被上訴人，已在上述被上訴人交付借款予訴外人吳其昌之後（見原審卷第五十五頁），而上訴人於收到該他項權利證明書後，亦始終並未向被上訴人索取借款，為其所自認（見本院之第六十五頁），直至八十七年二月三日始向原審起訴請求被上訴人塗銷上開抵押權設定登記訴訟（見原審卷第五十頁起訴狀）。被上訴人在該塗銷抵押權設定登記訴訟在原審審理中之八十七年四月十四日始向原法院聲請准許拍賣抵押物裁定，且於前開塗銷抵押權設定登記訴訟經原審判決被上訴人勝訴後，被上訴人始於同年十二月十九日向原執行法院聲請強制執行拍賣前開抵押物（見原審卷第五十至五十四、五十九至六十頁之上訴人所具起訴狀、被上訴人所具拍賣抵押物聲請狀及被上訴人所具強制執行聲請狀），足證被上訴人全係因認系爭抵押借款五百萬元伊已囑由訴外人吳其昌轉交予上訴人受領，上訴人始同意設定前開抵押權，嗣因上訴人向原審起訴請求伊塗銷前開抵押權設定登記訴訟，始聲請原法院准許拍賣抵押物裁定，並於原審判決伊勝訴後，始聲請原執行法院強制執行查封系爭土地，應屬抵押權之正當行使，雖其後因本院認定訴外人吳其昌並未將該借款轉交予上訴人，致被上訴人受敗訴判決確定，惟被上訴人旋即於八十九年六月十二日具狀撤回執行（見原執行法院八十七年度執字第五八一七號卷第一一二頁），亦難認被上訴人有何故意或過失不法侵害上訴人之權利。被上訴人自不負損害賠償責任。
四、綜上所述，上訴人基於侵權行為之法則，請求被上訴人給付二百一十萬四千六百九十元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上綸結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月三日
書記官高澄純附註：`民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。