裁判字號：最高法院101年台上字第2966號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二九六六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告陳士勛選任辯護人施秉慧律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月二日第二審判決（一○○年度上訴字第一九九號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二八八○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、檢察官上訴部分此部分上訴意旨略稱：
一、被告陳士勛（按即本件另上訴人）係高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）技工，工作性質必須經常外出巡查公共設施之施作、維護，原審未詳查其上班簽到有無事先預簽或事後補簽情形，亦未傳喚其所屬人事單位主管作證，逕憑其在民國九十八年一月十、十七日（按此二部分已經第一審判決無罪確定）及三月二十日有上班之紀錄資料，與同年一月二十四日、二月二十
二、二十八日和三月二十九日（按此四部分亦經第一審判決無罪確定）有加班之紀錄，認定陳士勛不可能於此等日期之工作時間內，對於十四歲以上、未滿十六歲之Ａ女（基本資料詳卷）為性交之行為，已嫌查證未盡；尤以上揭加班事由，既載為「巡查……各道路公園綠地公廁維護清潔及設施」，足見並非在辦公室內，自有外出約會性交之可能，原判決竟為相反認定，實有矛盾，並理由欠備。
二、證人翁○○、蕭○○在原審雖經隔離，踐行詰問，均為有利於陳士勛之不在場證明供述，前者證稱陳士勛於九十八年二月七日，前往伊擔任「主委」之 關聖帝 君廟（關南宮）參加法會活動，後者證稱陳士勛於翌（八）日隨同伊前往屏東滿州（鄉）順龍宮拜拜各等語，然則詳情如何，原審既未函請關南宮提供該次法會活動之相關紀錄資料、照片，復未傳喚順龍宮廟祝調查其廟之位址、主神聖號、當日 何神 誕辰與飽食後能否靜坐等事項，俾查核該二證人所供是否屬實，逕行採信而為陳士勛有利之認定，同有應於審判期日調查之證據而未調查之違失。
三、上揭二證人經交互詰問之後，「法官漏未詢問當事人有無意見，嗣後亦未提示筆錄令當事人表示意見」，顯然違背刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條、第二百八十八條之一及第二百八十八條之二關於應提示證物或告以要旨，使當事人等為辨識、表示意見及辯論之規定云云。
惟查：
一、刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。以性侵害犯罪為例，除猥褻以外，法定刑均相對不輕，事發之後，被害人常刻意要忘記此種不愉快之經歷，縱經相詢，亦多模糊，詢（訊）問者尚須避免二度侵害，致此類供述證據往往前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，然則法院審判，仍受嚴謹證據法則之支配，檢察官自須體認此一現實，引進企業經營、經濟效益之新觀念，就被害人或告訴人所訴之各次嫌疑犯罪，於蒐集所得之各項證據資料中，選擇其中某次或某些確實明白無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，俾案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，復致訴訟之相關人員再三遭受訟累，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想，亦不符合刑事訴訟法第三百八十條所揭示之禁止無益上訴第三審之法理。本件偵查檢察官依Ａ女之指訴，起訴陳士勛自九十七年十二月三十一日起至九十八年三月二十九日止之每星期六、星期日下午，皆和當時未滿十六歲之Ａ女性交，共計二十次，所憑論據為Ａ女之指訴；Ｂ女（按係Ａ女之母，詳細資料亦詳卷；與陳士勛為同事關係）供證：陳士勛向 伊坦 認與Ａ女性交（按此審判外自白，已經採為認定陳士勛一次犯罪之證據；詳見陳士勛上訴部分）；楊○○證稱：在陳士勛手機內，看見Ａ女與某未穿上衣之男子親嘴，Ａ女指該男即陳士勛，並告知性交之事；陳○雄證稱：聽Ａ女說與陳士勛性交，伊勸Ａ女不要以此方式向陳士勛索錢各等語之證言；Ａ女處女膜呈陳舊性撕裂傷之診斷書；顯示陳士勛左大腿有鬼頭刺青之身體特徵照片，及陳士勛以「我會跟你媽媽成石獎（按係「誠實講」之同音字）」「上ㄌ你ㄉ事（按指性交之意）」之網路「即時通」對話紀錄等。經第一審以Ａ女指訴過於籠統，日期咸係出於推算，乃僅認定祇其中十次有罪，其餘十次無罪。檢察官就無罪部分，並無不服，陳士勛則就該十次有罪部分提起上訴。原審審理結果，認為Ａ女在警詢時，係謂「有時」星期六，「有時」星期日，或二天皆有，最後一次為九十八年三月二十日，共約十九次，均在下午十三時至十六時之間；於偵查中，改稱：「每」星期六及日（按係依照日曆，指明確定之日期，共二十次）；在第一審審理中，另言：「幾乎」每星期六、日都有發生性行為，尚供明：偵查中所指日期，乃係出於推算，其實「並沒有記得日期」各等語，足見先後齟齬，非屬確定，因而就Ａ女明確指訴之第一次性交，認定陳士勛確實犯罪（即陳士勛上訴第三審部分；此部分詳見後述），其他九次，則憑證人翁○○、蕭○○上揭足以證明陳士勛不在Ａ女所指性交現場之證言；與養工處查覆足以證明陳士勛於系爭星期
六、星期日，上、下午皆加班之請示單和簽到退表與加班費印領清冊；暨參酌Ａ女既謂於九十八年三月二十日「前一星期」，已向陳士勛表明「分手」，豈可能在該（二十）日仍同意性交；尤其警詢所言最後一次性交日期為同年、月「二十一」日，偵訊竟改稱係同年、月「二十九」日，實多所矛盾；況Ａ女所謂：每星期六、日，都係在「上午十一、十二時」至陳士勛住處相會乙節，亦與Ｂ女指稱：Ａ女外出時間為「下午二至四點」不符等各情，認為實無法證實陳士勛有Ａ女所述之此九次性交犯行，其餘檢察官所舉證據，亦非確切足以證明此部分犯罪之積極證據，故依證據裁判主義和「罪證有疑、利歸被告」原則，撤銷第一審關於此九次部分之不當科刑判決，改為無罪之諭知。經核於法並無不合。原偵查檢察官未具新思維，因循舊例，籠統起訴，已嫌欠洽，第一審就其起訴範圍之半數，作成類似民事訴訟敗訴判決，該審公訴檢察官並無不服，第二審公訴檢察官未察，竟就已經第一審判決無罪確定之九十八年一月十、十七及二十四日；二月二十
二、二十八日和三月二十九日部分，復行爭執，顯然非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，殊非法之所許。至九十八年三月二十日部分，與同年二月七、八日以外之部分（六次），則置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且猶為單純之事實爭議，難認符合第三審上訴之法定要件。
二、現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第一百六十一條），被告受無罪推定保障（第一百五十四條第一項），審判以法庭活動為中心（第一百五十九條第一項、第一百六十四條至第一百七十條），訴訟程序原則上由當事人主導（第一百六十一條之二第一項、第二項、第一百六十三條第一項），法院僅補充性介入（第一百六十三條第二項），學理上稱為改良式當事人進行主義。於是：（一）、因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；至於被告，因通常不具有法律素養，是賦予律師倚賴權，俾使具有專業能力之律師提供協助，以有效對抗檢察官（控方），學理上稱為武器平等原則。（二）、法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第一百五十四條第二項）及嚴格證明法則（第一百五十五條第一項、第二項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證。從而，雖然案件在起訴之後，檢察官對之不再有強制處分權，但非不得依憑職權，指揮司法警察，進行任意性之調查、蒐證，以反擊或削弱被告及其辯護人（辯方）提出之反證證明力，而後在公判庭上之法庭活動中，精準針對程序進行浮動中，所顯出之各種有利、不利於己方之證據資料，展開互為攻擊、防禦，斯亦直接審理主義、言詞審理主義之精義所在；倘竟不翔實預作準備，無法說服法官，自應受類似於民事訴訟敗訴之判決結果，以落實無罪推定原則，實現公平法院理念，不生法院必須和檢察官聯手，主動「介入調查」不利於被告之證據，否則將致被害人之權益不保、正義無從伸張之問題，更無所謂法院有未盡查證職責之違法情形存在。（三）、至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官漏未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，由法院曉諭檢察官為證據調查之聲請（第二百七十三條第一項第五款），並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權（第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項、第二項）等各保障規定，補強檢察官之控訴功能；法院仍須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於客觀存在之經驗法則、論理法則而為正確判斷（第一百五十五條第一項），以兼顧被害人權益及被告利益，盡其訴訟照料（第二條第一項）與澄清義務（第一百六十三條第二項）。（四）、九十一年二月修正之刑事訴訟法第一百六十三條第二項所定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」係法院補充性介入之法源依據，首段規定之「得」，既屬當事人主導（第一百六十三條第一項）之例外，但書之「應」，更為其例外，解釋上當至為嚴格。鑑於無罪推定已屬普世之價值，司法院諸多號解釋亦將之肯認為憲法所保障之基本人權，九十二年修正之刑事訴訟法乃正式納入第一百五十四條第一項，九十八年復將含有此項原則之公民與政治權利國際公約，立法成為具有「國內法之效力」，九十九年之刑事妥速審判法並本此原則而作設計，其第六條甚且明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」原提案委員說明：法院毋庸為其他不利於被告證據之蒐集（經無異議通過）等語，至此業已建構完成以該原則為中心之整體法律秩序理念，立法旨趣甚為明確。上揭法院補充性介入之規定，既在上述諸法律修正或制定之前，自應與時俱進，踵步時代人權、法律思潮之演進，依合目的性解釋方法，限縮其意涵，俾與整體法秩序理念相適合，況刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，本院爰依該法條當時之立法說明所載：「如何衡量公平正義之維護及其具體範圍，則委諸司法實務運作及判例累積形成」之立法授權，並遵照上開公約施行法第八條剋期各政府機關於二年之內，應檢討、改進其相關法令之規定意旨，作成最新見解，認為該但書規定，專以有利被告者為限，亦即以攸關被告利益重大，若不介入，恐於公平正義之維護有害者為其範圍，並不及於被告不利之事項。良以在訴訟三面關係之架構下，角色分明，本不容相為混淆，加以有前述法官曉諭、告訴人等委任律師閱卷、在場、陳述意見等各配套措施，而具有治安維護者與公益行政角色者（含保護被害人權益）之檢察官，精密偵查、翔實蒐證、認真實行公訴，原為其責無旁貸、無可迴避之職責，基於檢察一體和審判中變成當事人一造所應承擔之任務、功能，豈可再冀求、依賴法院代為調查不利於被告之證據，並謂法院若不此之為，即有未盡職責之違法。易言之，法院實應固守不預設立場、不偏亦不倚之公平法院角色、功能，絕不能再接棒或聯手而偏向檢察官對付被告，否則如何與職權進行主義相區別，公平法院復云何哉！然於實務運作時，仍應有其彈性，例如被告無辯護人，或辯護能力明顯不足，而被訴犯罪或重罪名能否成立，客觀上殊值存疑；或攸關訴訟經濟、法院量刑職權裁量之公平正義者，斯時法院始有發動職權介入調查之必要；反之，則否。晚近部分人士未全盤理解本院新見所寓深意，譏稱「法院天秤往被告傾斜」云者，容係斷章取義，而有誤會。本件偵查檢察官僅以「合理懷疑」作為其絕大部分所訴犯罪之起訴門檻，客觀上顯然未盡實質舉證責任，縱然第一審從寬採認其起訴之半數事實，判處陳士勛十罪刑，陳士勛不服，上訴於原審，由其選任辯護人具狀聲請傳喚翁○○、蕭○○，載明可就九十八年二月七日及八日，各別陪同陳士勛外出，分別至關聖帝君廟與順龍宮皇媽娘娘廟參拜各等情作證，以釐清此二日不可能有如Ａ女所謂在家中性交之事。此狀繕本經送達檢察官收受，原審公訴檢察官並於嗣後之準備程序中，對於陳士勛及其辯護人當庭重申此項不在場證明之調查請求，表示「無意見」，於審判程序中，僅踐行寥寥數語、不具深度之反詰問，而無覆反詰問，更於最後審理期日，明白表示無其他證據請求調查，有相關之訴狀、送達證書及各筆錄在案可稽。該公訴人既未事先採取翔實之防禦蒐證準備，事中又未提出強力彈劾，事後且認無再調查必要，顯然非但未「接棒」善盡說服法院之責任，甚且未「接招」達成其法庭攻、防之任務，茲竟於原審採信該二證人之證言，為不利檢察官之判決後，反指摘法院未盡查證職責，自無可取。
三、審判中對於人證之調查方法，除當事人就該證人之審判外陳述無何爭議，可以提示筆錄為之者外，係採交互詰問之方式行之，有別於物證、書證及其他新科技證據，係以提示、辨認、宣讀、告以要旨或適當設備顯示之方式為之，觀諸刑事訴訟法第一百六十四條至第一百六十六條規定甚明。是當事人既已對於證人踐行交互詰問，當庭、即時覈實或彈劾該項證言之證明力，自毋庸再依物證等之調查方式進行。蕭○○、翁○○均在原審到庭作證，踐行交互詰問，控、辯雙方當事人在詰問中，均已知悉供述之內容，並有表示意見之機會，審判長諭知交互詰問完畢後，尚就所證內容，詢問告訴人即Ｂ、Ａ母女實情如何，有該審判筆錄在案可稽。所踐行之訴訟程序，於法悉無不合。檢察官此部分上訴意旨，顯然未明人證與物證等之調查方式，其實不同，誤解法律而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、陳士勛上訴部分此部分上訴意旨略謂：Ａ女雖然指訴陳士勛於九十七年十二月三十一日，騎機車將Ａ女載至陳士勛「阿嬤」家，時間約在下午「六點多至七點」，迨至八時許，發生性交之事，並指出所處房間之擺設及陳士勛身上之鬼頭刺青特徵，且提出陳士勛承認有「上」過Ａ女之網路「即時通」對話紀錄為憑。然則彼此既為男女朋友關係，知悉房間擺設、身上特徵，本不足為奇；所謂性交時間，非但與Ａ女同學陳○○所言：二人十七時許放學，各自返家，相約二十一至二十二時見面一情，已經難符；亦與Ｂ女所供約於
十七、八時許，打電話向陳○○探詢Ａ女行蹤，遭陳○○以Ａ女在上廁所為詞敷衍一節，不相適合；尤以對該「即時通」對話紀錄資料，原判決先於理由壹－二內，說明無證據能力，復於理由貳－二－㈣內，採納作為證據，實有矛盾。詎原審僅憑上揭或無何證據能力或有瑕疵或相矛盾之證據，認定陳士勛犯罪，顯然違背證據法則，並理由欠備與矛盾云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決此部分主要係依憑Ａ女堅指在男女朋友交往期間，同意陳士勛進行性交；Ｂ女證稱：雖同意Ａ女和陳士勛交友，但明確警告不得逾矩，因Ａ女才國中三年級，未滿十六歲，此事發生後，打電話向陳士勛質問，陳士勛除坦認確有上情外，尚表示「妳確定妳女兒是處女嗎？跟我是第一次嗎？」；陳○○供證：確實親見陳士勛（騎車）來載走Ａ女，Ｂ女來電向伊探詢Ａ女行蹤，伊依Ａ女先前所求，向Ｂ女騙稱「Ａ女去廁所」各等語之證言；（顯示Ａ女處女膜呈陳舊撕裂傷之診斷證明書）；載明陳士勛以「我會跟妳媽成石獎（按誠實講之同音）的」，Ａ女回以「講什麼」，陳士勛再稱：「上ㄌ妳ㄉ事（按指性交）」，此後不斷苦求Ａ女不要「分手」等文之密接通聯、無中斷變造之網路「即時通」對話紀錄；參諸陳士勛直承確有利用「即時通」與Ａ女通話，卻以時久忘記內容搪塞，足見心虛；衡諸Ａ女卻能正確詳述陳士勛祖母家系爭房間擺設情形，又能指出陳士勛身上刺青特徵，而此刺青位在右大腿近內褲處，且因平日為外褲遮蓋，膚色較淡，經偵查檢察官勘明，並拍攝照片存卷，益見Ａ女指述可信等各情況證據，乃認定陳士勛確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處陳士勛對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑七月）。對於陳士勛矢口否認犯罪，所為不知Ａ女年紀，祇屬普通朋友，當天係與另友人洪○陞去他地參加跨年活動，不可能和Ａ女有性交行為云云之辯解，如何係飾卸之詞，及洪○陞之供述，不足為陳士勛有利認定之依據，均據卷內查得之訴訟資料，詳加指駁、說明。所為之事實認定與得心證理由，俱有前揭各直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決此部分已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，不能認為適法之第三審上訴理由。至於原判決理由壹－二所載Ａ女在偵查中提出自製（剪輯）之網路「即時通」對話檔案文書，屬傳聞書面，不具證據能力乙節，係指偵查卷第二十六頁之片段資料；而理由貳－二－㈣所採為證據者，則為Ａ女應檢察署正式發函所求，提出其從電腦留存之檔案中原始紀錄資料（見偵查卷第四十三至四十六頁），業經第一審法院於審理中當庭勘驗確認無訛，二者並非相同，原判決未詳載此中之異，行文上雖有瑕疵，致滋生誤會，但不影響於判決之結果，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨之法理，此部分亦不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴亦為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官林秀夫法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十八日
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