臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第199號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第199號刑事判決

裁判日期：民國100年08月02日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第199號上訴人即被告 陳士勛 選任辯護人 施秉慧 律師
焦文城 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第785號中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28803號），提起上訴，本院判決如下:
主文原判決關於有罪暨定執行刑部分均撤銷。
陳士勛對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑柒月。
其餘被訴於⑴98年1月3日或98年1月4日其中1日、⑵98年1月11日、⑶98年2月7日或98年2月8日其中1日、⑷98年2月14日、⑸98年3月2日、⑹98年3月7日或98年3月8日其中1日、⑺、98年3月14日或98年3月15日其中1日、⑻98年3月20日、⑼98年3月21日對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪部分，均無罪。
事實
一、陳士勛與0000-0000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）之母0000-0000A（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱B女）為高雄市政府工務局養護工程處之同事，因B女上班時提及，A女因國中三年級畢業旅行需要行李箱，陳士勛遂允諾出借家中行李箱，並將行李箱持往B女家巷口，交予A女，因而與A女相識，2人進而於97年12月間交往，並成為男女朋友關係。陳士勛明知A女當時係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷力均尚未成熟，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意，於97年12月31日晚間，
A女向母親B女謊稱要與友人陳ＯＯ外出遊玩跨年，卻由陳士勛至高雄市陽明國中前載走A女至高雄市○○區○○路陳士勛祖母住處內，在不違反A女意願下，以生殖器插入A女生殖器內之方式，與A女性交得逞，嗣2人於98年4月7日分手，B女因察覺A女之行為有異，經詢問後，始知上情，並陪同A女向警方提出告訴。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述，因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184條第
2項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，其之調查證據始稱完備。原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，該傳聞供述非不得作為彈劾原始證人陳述證據之證明力之用。倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第159條之3相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，宜解為例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足（最高法院99年度台上字第2220號判決參照）。查證人B女、 楊婉伶 及 陳勝雄 於偵查或審判中，關於被告與A女有否為性交行為之陳述，因係分別自A女或B女傳聞轉述而來，揆諸前開判決意旨，係屬傳聞證據，均無證據能力。
二、A女於偵查中提出自製之網路即時通對話檔案文書，乃A女在審判期日外所自製之書面，該即時通譯文並非依原訊息內容存檔之歷史訊息檔案印製，而係經A女下載轉貼於可編輯之電腦文字檔後，將不同天之不同內容編輯合併及變更，而存至隨身碟，是A女所編輯修改檔案而列印提呈之上開即時通對話紀錄，乃為傳聞書面，該書面既非網路通訊公司本於業務上職權，依據業務檔案資料所製作之網頁資料證明文書，在欠缺可信性之情況下，該審判外私人製作之文書，被告、辯護人均不同意作為證據，自不具證據能力。
三、復按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官均同意做為證據使用；亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳士勛否認有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，辯稱：伊與B女係同事，係透過B女認識其女兒A女，和A女只是普通朋友關係，沒有發生性行為，不知A女未滿16歲，97年12月31日是與友人洪○○到夢時代參加跨年活動等語。
二、經查：
（一）證人A女於原審審理時證述：國三畢業旅行時，需要行李箱，媽媽（即B女）向被告借，被告將行李箱拿到家的巷子口，才因此認識被告，大概97年12月間開始跟被告交往，.....，地點在被告高雄市○○區○○路家中房間內，第1次是97年12月31日，當時覺得不舒服，但因為愛被告，所以就一直繼續，....於性交行為時，被告已知道伊年紀，因為被告是在伊國三畢業旅行時借行李箱，且媽媽（即B女）一開始就有跟被告說。當時媽媽知道伊與被告交往，但不知道有發生性行為。....伊於98年3月21日提出分手，同年4月7日正式分手。媽媽（即B女）曾透過伊向被告借款15,000元，與被告沒有很深的仇恨等語（見原審訴字卷第66-68頁、第72-73頁）；其中關於A女與被告認識過程，被告知悉A女當時未滿16歲，以及A女曾與被告交往之部分，核與證人即A女之母親B女於原審、本院審理時之證述：「伊是參加高雄市政府多元就業計畫，擔任養工處臨時工時認識被告，因為女兒（即A女）國三畢業旅行，需要一個小一點的行李箱，被告主動表示他家有，並送來我們家，才與A女認識。後來被告說他喜歡我女兒（即A女），伊說A女才國三，在不影響課業之下，他們做普通朋友，伊沒意見，被告有提到，他在國二時有交過一個女朋友，有發生性關係，伊警告被告A女未滿16歲，才國三，不能亂來，否則會去法院提告。伊曾透過女兒（即A女）向被告借15,000元，後來伊失業，被告有打電話來問A女還錢的事，電話中A女好像跟被告吵架，伊要A女好好講話。後來曾打電話去質問被告，被告承認和
A女發生性關係，並表示「妳確定妳女兒是處女嗎？跟我是第一次嗎？」，伊欠被告的錢還沒有還」（原審訴字卷第75-77頁）；「當天我們坐養工處的車，我說我女兒畢業旅行只有幾天，陳士勛說他有一個行李箱可以先借我，他說他下班時回家拿，再拿到我家，我家就在公園那裡，他這樣就和我女兒碰到面。我沒有同意他們交往。但因陳士勛很有誠意說，他對我女兒印象很好，我說他才讀國三還太小，他說就是普通朋友，如果功課上、電腦上有需要詢問的地方他可以協助，我那次有跟被告講，我女兒未滿16歲而且還是個孩子，他跟我承諾說不會，我說如果你們普通朋友的交往我不會很反對。」（本院卷第89-90頁）等情節，A女與B女就被告是如何開始與A女交往之經過以及被告知悉A女當時之年紀，前後所述情形，大致相符。證人A女係00年0月生，有代號與真實姓名對照表、戶口名簿影本在卷可稽（偵卷證物袋內），則A女自97年12月31日至98年3月某日止此一期間，仍屬14歲以上未滿16歲之女子。被告辯稱：A女平日打扮成熟，性感入時，不知其未滿16歲云云，即不足採。
（二）次查，證人A女自始即指稱第一次與被告發生性關係係97年12月31日晚上要跨年那天等語（警卷第4-6頁、偵卷第5-6頁、原審卷第66頁）；於本院審理中更詳述97年12月31日當晚之情形，其證稱：「我怕我媽不會讓我跟他出去到那麼晚，我騙我媽媽說我要跟同學陳ＯＯ出去，我到學校，被告到學校載我，我同學陳ＯＯ有看見我上他的車，後來媽媽會發現我跨年是跟他出去，因為媽媽後來就打電話給被告，我朋友就說我去上廁所，因為瞞不住，我同學就跟我媽說我跟男友出去。一開始我上他的車之後，是先回到被告家，就發生性行為，我到他家大約6點多到7點，到他小港二苓路阿嬤的家，我們結束就8點多，他就聯絡他朋友，我們就出去了。我那天騙我媽媽和同學出去，我還拜託同學瞞，後來我媽媽打電話給陳ＯＯ，他說我去上廁所，我媽就覺得奇怪，就逼問他。陳ＯＯ在7-11有看見我上被告的車，陽明國中對面有一家7-11，那時被告還沒有到，我先在7-11和陳ＯＯ會合套招，如果我媽找我要怎麼講，拜託他幫我瞞我媽，然後被告來了就在陽明國中前面，所以我過去對面上被告車。」等語，核與證人B女於本院審理時所證稱：「A女跟我說她要跟陳ＯＯ去跨年，倒數以後再逛一下就回來了，我有打電話給陳ＯＯ求證，問說A女是不是要跟你去跨年，陳ＯＯ說對，我是5、
6點多打給陳ＯＯ的，確實時間我不記得了，陳ＯＯ說他去洗手間，我隔了一下又打陳ＯＯ說他還沒回來，我說你不要騙我了，你叫A女聽電話，陳ＯＯ就說A女跟他男朋友出去了，我有求證A女，那時A女和被告在一起。這個事情我印象滿深刻的。」等語（原審卷第90頁）；以及證人陳ＯＯ於本院審理時所證稱：「97年12月31日那天放學時，我和被害人有一起出去，那時先各自回家，她說她要出去，我們約在陽明國中對面的7-11便利商店陪她等她朋友，她就跟我說她朋友會來載她，我有看到她朋友來載她走，她的朋友是被告來載她，可是那時候很暗，但是跟被告身形很像。被害人被載去哪裡我不知道，那時候她媽媽就打電話給我。我忘記幾點打給我，她問我說她女兒，我有先騙她媽媽，因為那時候她已經被載走了。我騙她媽媽說她去廁所，我在7-11等她，我們在一起。是被害人叫我騙的，我講話吞吞吐吐就被揭穿了，我就老實講說她跟她朋友出去了。」等語（本院卷第137-138頁），有關97年12月31日A女對母親謊稱要與陳ＯＯ外出參加跨年活動然卻與被告於晚間私自獨處之經過情形，上開3人供述大致相符，顯見A女所指：在97年12月31日晚間，以要參加跨年活動為理由，由被告載其至高雄市○○路被告祖母住處發生性交行為等語，應足採信，參以A女對於被告祖母上開住處房間位置與擺設均能具體詳細地描繪（見警卷第12頁），而被告對A女能對被告祖母住處房間位置與擺設詳細描繪此一事實亦未加以否認，若非A女曾前往被告祖母上開住處房間，A女實難如此鉅細靡遺描繪被告祖母之住處房間位置與擺設。再依A女於偵查中及原審審理中，均能具體描述被告右大腿上有不完整鬼頭之刺青等語（見偵卷第23頁、原審訴字卷第72頁）；且經檢察官勘驗被告大腿，確見被告右大腿上有不完整鬼頭之刺青，且刺青部位膚色較淡，應係平常穿著褲子所遮蓋之部位；另鬼頭位置接近內褲下方之事實，有被告僅著內褲之照片為證（見偵字卷第18頁）。是若非A女曾見過被告褪去褲子，尚難得以窺見被告整個刺青鬼頭之完整圖樣而知被告有上開特徵。被告雖稱與B女有15,000元之借貸糾紛，A女蓄意誣指云云，然衡諸現今社會觀念，未成年少女與他人發生性交行為，並非光榮之事，在此情況下，縱被告與A女之母親
B女有15,000元借貸返還上之糾紛，A女當無為此一金額不多之借貸糾紛，而自毀名節，不實指訴早於16歲之前即與被告發生性行為之理。
（三）至於被告雖辯稱：97年12月31日伊當天下班後即與友人共同前往夢時代跨年，迄98年1月1日凌晨零點10分與其友人分別離去云云，查證人 洪維陞 於本院中證稱：（問：97年12月31日你們也同樣有參加跨年活動去哪？）：「有。
去夢時代。」、（問：你們這群朋友去參加的有哪些人？）：「我、被告、我朋友 柏霖 、其他有些人我不認識，很多人。」、（問：那天你們幾點會合？）：「就下班時、晚上那時，忘記幾點。」、（問：那天活動到幾點？）：「跨完年就回家了，因為隔天還要上班。」、（問：跨年完就回家是幾點？）：「就倒數結束，差不多12點多以後。」、（問：那天幾人在一起？）:「很多人，大概有10幾個。」、（問：你確定所有人都全部從頭到尾在一起？）:「沒有注意，我在看活動、聽唱歌，幾乎我們都是一起。」、（問：如果有人離開你也不清楚？）:「對。」等語（本院卷第76-78頁）；觀證人洪○○之證述，其對於97年12月31日當晚大家是幾點集合去參加跨年此點並無法記憶，且對是否有人先離開亦不清楚，則其對於被告是否有於97年12月31日晚上8點多時（因A女指訴當晚8點多與被告完成性行為後外出參加跨年活動）與洪維陞等一行友人在一起，證人洪維陞對時間點既無法確認，即無法就97年12月31日當晚被告有無與A女為性交行為此點對被告為有利之認定，尚難以證人洪維陞所陳述被告有與其一起參加跨年活動一語，而遽以推翻97年12月31日當晚A女有與被告於高雄市○○路被告祖母家中獨處之事實。
（四）另查，證人A女所提呈有關被告與證人A女於98年4月間之即時通對話內容（被告之代號為「士勛」，A女之代號為「希」）：「被告：我會跟妳媽成石獎的ㄉ」、「A女：講什麼？」、「被告：上ㄌ妳ㄉ事」、「被告：我是真ㄉ愛妳」、「A女：我說了不要講」、「被告：放心吧，就算我會被妳告，我ㄝ不會讓妳發生什ㄇ是ㄉ」、「A女：我不要你被告也不要我有什麼事」、「A女：我不希望最後是以這種結果收場」、「被告：我是今天喝多ㄌ，因為喝多ㄌ，才跟妳說我真ㄉ真ㄉ很喜歡你」、「被告：妳竟然要分手，那我明天就會跟妳媽講」…「被告：妳想分手，那我明天會跟妳媽坦白講ㄉ」、「A女：是不是我要分手妳就要講啊？」、「A女：我都懷疑你是不是拿這個威脅我了」、「被告：我想以後我ㄉ日子就會在牢裡過ㄌ」…「被告：就算我會在牢裡還是怎樣，我只希望你知道，我真ㄉ真ㄉ真ㄉ很愛妳」、「A女：如果真的祝福我那我就求妳不要講不要害我不要讓我以後在這個家沒辦法立足」…「被告：我ㄝ不知道，如果你媽問起說，我ㄇ有沒有怎樣，你回答沒有時候，不要露出破綻ㄌ」、「A女：
好」、「A女：謝謝你」、「被告：如果你露出破綻，妳媽要帶妳去檢查ㄉ話，我就真ㄉ沒辦法ㄌ」、「A女：恩」、「被告：只要你不露出破綻，我就不會跟妳媽講」、「A女：好」（見偵卷第43頁至第45頁）。觀上開即時通對話內容，語中與談人透露與未滿16歲之女子為性行為，會有坐牢之問題；而被告坦承其即時通對話暱稱為「exexgogo」，亦坦承曾與A女在即時通上聊天之事實（偵卷第29頁、原審卷第114頁），然對於檢察官提示即時通記錄對其訊問時，其雖未承認曾與A女為上開即時通之對話內容，而僅答稱:對話記錄因時間過太久了，所以我不記得是否是我講過的話，講話的語氣不太像我平時的用法，我在什麼時候有打過這些話，我自己也不知道等語（偵卷第29-30頁）。觀被告於檢察官提示A女提呈之書證後，亦未敢否認曾有與A女為上開之對話，僅稱「因時間過太久了，所以我不記得是否是我講過的話」等語，然上開即時通之對話內容係有關與未滿16歲之A女為性行為，會有坐牢之問題，被告若未曾與A女發生性關係，則其對於上開即時通之對話內容理應堅決否認，然其竟僅稱「因時間過太久了，所以我不記得是否是我講過的話」等語，心虛詞怯之情，顯而易見。
（五）被告、辯護人又稱：不能單以A女之指訴遽入人罪云云；然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以做此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。就本件雙方合意之性行為之本身而言，本院除採認告訴人之指訴外，尚審酌被告之辯詞，及審酌卷內全部卷證資料及客觀情狀，予以綜合觀察而為判斷，已如前述，並非僅以
A女一己之指訴，為論罪之唯一憑據，並予敘明。綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，殊無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上、未滿16歲之女子為性交罪。又刑法第227條第3項之罪，係針對被害人之年齡所設之特別處罰規定，不另依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑。
四、原審就被告於97年12月31日晚間與A女合意發生性交行為犯行予以論罪科刑，固非無見；然查，卷附即時通對話紀錄、即時通譯文均非依原訊息內容存檔之歷史訊息檔案印製，而係經A女下載轉貼於可編輯之文字檔後，經其將不同天之不同內容編輯合併及變更，其已變更之內容存至隨身碟，是其以已於上開可編輯檔案修改編輯、修改之檔案列印上開即時通對話紀錄、即時通譯文，上開即時通對話紀錄、即時通譯文均非原始證據，自係屬審判外私人製作之文書，無證據能力，原審認A女提呈之上開即時通對話紀錄與原始紀錄之頁面資料具有「同一性」，可信性甚高，具有證據能力云云，尚有未洽。本件被告否認於97年12月31日晚間有與A女發生性交行為而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知案發當時A女為14歲以上未滿16歲之少女、就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護必要之情形下而為本件犯行，侵害被害人之身體健康及人格發展甚鉅，惟念其行為時年僅21、22歲，血氣方剛，思慮未周，且與A女係男女朋友，在情投意合下為上開犯行，暨其犯罪動機、時間、品行、智識程度、生活情況，以及尚未取得A女、B女之諒解等一切情狀，仍量處如原審所處之有期徒刑7月，資為懲儆。
乙、改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳士勛與A女為男女朋友，其明知A女為14歲以上，未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與之性交之故意，於98年1月3日或98年1月4日之其中1日、98年1月11日、98年2月7日或98年2月8日之其中1日、98年2月14日、98年3月1日、98年3月7日或98年3月8日之其中1日、98年3月14日或98年3月15日之其中1日、98年3月20日、98年3月21日，在被告位於高雄市○○區○○路住處內，以生殖器插入A女陰道內，或將生殖器放入A女口中使A女為其口交等方式，與A女為性交行為共計9次。因認被告涉犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。次按，以犯罪之被害人之指訴之目的無非冀使被告受刑事追訴與處罰，其本質上即與被告處於絕對相反之立場，是其為達指訴之目的，就被害經過所為供述內容，難免渲染、誇大，未必完全真實，本即有虛偽陳述之危險，是被害人以其所體驗之被害事實所為之陳述，雖不失為法定證據方法之一種，然縱令其以證人地位具結而為指證、陳述，其指述之證據價值仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述薄弱，苟非另有其他證據佐證，自不能遽採為判決之唯一證據。再按，被害人就被害事實之指述，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查認與事實相符，始得採為論罪科刑之依據，非謂就被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據；又被害人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為論罪科刑之根據，而所謂無瑕疵，乃係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以增強或擔保被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，亦即須綜合一切證據之積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無另為其他合理原因之假設而言，始得據為有罪之認定。最高法院著有61年台上字第3099號暨52年台上字第1300號判例、94年度台上字第3326號、95年度台上字第6017號、第6358號、第6464號等判決意旨可資參照。故被害人縱立於證人地位結證，且其指證、陳述內容前後一致無矛盾，亦無瑕疵可指，仍不得逕以之作為有罪判決之唯一證據，尚應調查其他證據，以察其所述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據，藉以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，藉以防範被害人為虛偽之指訴構陷被告入罪。
而所謂補強證據，係指除被害人陳述本身之外，其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然亦需得以佐證被害人所見所聞之犯罪事實非屬虛構，且能予保障所供述事實之真實性，又所謂得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告犯罪之實行，但以此項證據與被害人之指述相互利用、綜合判斷，足以使犯罪事實獲得確信者，始屬補強證據。從而，若被害人之指訴與事實有出入，且無補強證據時，自應認其指訴之犯罪事實欠缺證據證明，而為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告陳士勛涉犯上開罪嫌，無非係以證人A女、
B女、楊○○及陳○○於警詢或偵訊中之指述、即時通對話紀錄、被告身體特徵照片及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等以為論據。訊據被告否認有前開9次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯行，辯稱：伊與B女係同事，係透過B女認識其女兒A女，和A女只是普通朋友關係，沒有為性交行為，不知A女未滿16歲等語。
四、經查：
（一）A女就其與被告發生性行為之次數，於警詢中陳稱：「在97年12月21日開始交往，在98年3月21日我向他提分手，98年4月7日正式分手。分手的原因是因為他每次外出都要求發生性關係，在交往後每週末有時星期六、有時星期天或兩天皆有，帶我去他家發生性關係，大約有19次」等語。於偵查中指稱：「我和被告每個週六、日出去都會被他性侵害1次，生理期間就用嘴巴幫他口交，遭被告性侵的期間是自97年12月31日至98年3月29日，每週六、日，共20次」等語。於原審中則陳稱:「在交往期間，我與被告有發生性行為，第一次是在97年12月31日，之後的每個星期六、日幾乎都有。地點是在被告高雄市○○區○○路他家他的房間內。我於偵查中有表示性行為的確切時間為97年12月31日、98年1月3日、98年1月4日、98年1月10日、98年1月11日、98年1月17日、98年1月24日、98年2月7日、98年2月8日、98年2月14日、98年2月22日、98年2月28日、98年3月1日、98年3月7日、98年
3月8日、98年3月14日、98年3月15日、98年3月20日、98年3月21日、98年3月29日，還有一次沒有性器的接合，只是脫上衣摸胸部，我在偵訊中的陳述實在，我可將上開日期記得清楚，是因為每個星期六、日都會出去做這件事情，我在製作警詢筆錄時，警察有翻月曆給我看。我是看月曆再去喚起記憶而陳述的。」等語；可見告訴人A女指訴與被告發生性行為之時間非依事實之回憶而陳述，而係將其欲指訴之期間先自行確定。又有關證人A女對於與被告為性交行為之時間及次數，除97年12月31日跨年當晚可確定在被告家中發生性行為外（即本案有罪部分）。其餘部分，查A女先於警詢陳述：交往後被告每週末，有時星期六，有時星期日，或2天皆有，會約伊外出約會，並帶至被告家發生性行為，大約有19次，時間大約在下午13點至16點間，最後一次是在98年3月21日等語（見警卷第5頁）；於偵訊時證述：第1次發生性行為之後，到98年4月1日那個星期六、日為止，多次發生性行為，確切時間是於97年12月31日、98年1月3日、98年1月4日、98年1月10日、98年1月11日、98年1月17日、98年1月24日、98年2月7日、98年2月8日、98年2月14日、98年2月22日、98年2月28日、98年3月1日、98年3月7日、98年3月8日、98年3月14日、98年3月15日、98年
3月20日、98年3月21日、98年3月29日下午13點至16點間等語（見偵卷第5-6頁）；於原審審理時證述：第1次之後，每星期六、日幾乎都有發生性行為，偵訊中的確切日期，是翻月曆喚起記憶而陳述的。98年3月20日為星期五晚上發生，因為是伊生日，所以和平常星期六、日不一樣。在警詢時是說19次至21次，警察就說19次，伊就說好。當時為何會跟警察說19次的原因，現在已經忘了。在警局時，有說幾乎星期六、日都有，但有時我記得只有星期六，現在我忘記原因了。除了97年12月31日及98年3月20日是晚上發生性交行為，其他時間大概都是在下午13點至16點間。除了97年12月31日跨年及98年3月20日伊生日可以確定日期外，其他日期都是推算出來的，只記得星期六、日，並沒有記得日期等語（見原審訴字卷第66-67頁、第69-70頁、第71-73頁）。從上述內容可知，證人A女對於與被告發生性行為之時間均是推算得知，大約是星期六或星期日，或2日皆有，且時間均是下午13點至16點間。然觀卷附被告之加班或上班資料顯示，被告於98年1月10日、同年1月17日、同年3月20日均有上班；於98年1月24日、同年2月22日、同年2月28日、同年3月29日均有加班，且時間均是上午9時至中午12時、下午14時至17時，有高雄市政府工務局養護工程處99年5月21日高市養工處人字第0990011699號函及99年10月26日高市養工處人字第0990027227號函在卷可參（原審卷第91-101頁）。故
A女所指訴之98年1月10日、98年1月17日、98年1月24日、98年2月22日、98年2月28日、98年3月29日，被告既有上班紀錄，亦無證據顯示被告翹班外出與A女在一起，故上開時間，被告應無可能與A女在一起並發生性關係，再者，檢察官起訴之日期，依據證人A女之前開證述，星期六、日之日期均是A女自己推算出來的，有時候只有星期六或星期日，A女自己自承也不能確定，故上開時間被告是否均與A女發生性行為，亦不無疑問；有關檢察官起訴被告於98年1月10日、98年1月17日、98年1月24日、98年2月22日、98年2月28日、98年3月29日，以及98年1月3日或98年1月4日之其中1日、98年2月7日或98年2月8日之其中1日、98年3月7日或98年3月8日之其中1日、98年3月14日或98年3月15日之其中1日有與A女發生性行為之部分，亦據原審為無罪判決確定。可知，A女依月曆概括指訴97年12月31日起至98年3月29日該期間內之週六、日之日期被告有與之發生性行為，而該日期經調查發現，已証明多數日期被告確係在上班中，不可能與A女發生性行為，故告訴人A女所指訴與被告發生性行為之日期、次數等情，仍屬有疑。
（二）有關98年2月7日禮拜六被告之行蹤如何，查證人翁○○於本院審理中經隔離詢問時證稱：（問：你記得98年2月
7日被告是否有去關聖帝君跟你去拜拜？）:「98年2月
7日就是農曆的1月13日，那天被告本人有去我當主委的關聖帝君廟。」、（問:幫忙什麼部分？）:「法會、拜拜、普渡，當天晚上我們有平安宴。」、（問:那天被告、你們的活動忙到幾點結束？）:「法會大概到5點多結束，全部活動是到晚上10點多結束。」、（問:被告在法會結束時，還有在現場？）：「法會結束時，他還在那邊幫忙，到法會結束之前他都在，晚上那段期間我就比較不清楚，他有來吃飯，因為法會時，我是指揮調度的人，我很清楚他那段期間他都在那個地方。」等語，證人之上開証述核與被告供述其98年2月7日之行程，大致相符；故告訴人指稱伊每個六、日均會與被告為性行為，時間大約都是在下午1-2點或3-4點云云，有關98年2月7日亦有發生性關係之指訴，顯然與事實不符。
（三）有關98年2月8日禮拜日被告之行蹤如何，查證人蕭○○於本院審理中經隔離詢問時證稱：（問：被告曾跟你去拜拜？）：「有。」、（問：98年2月8日有跟你去哪裡拜拜？）：「有。去屏東滿州順龍宮拜拜」、（問：當天是幾點出發，幾點到順龍宮？）：「被告他到我家大概8點多左右，開車到順龍宮要2個多小時。」、（問：那天順龍宮活動幾點結束？）：「差不多下午四點多我們離開。」、（問：被告是和你們一起離開的？）：「對。」（本院卷第78-81頁）；證人之上開証述核與被告供述其98年
2月8日之行程，大致相符；由上可知，被告98年2月8日並無在家，而係前往屏東拜拜，並於當天下午4點後方起程返家，依路程之距離，被告返家之時點應為晚間6、
7點後，故告訴人指稱伊每個六、日均會與被告為性行為，時間大約都是在下午1-2點或3-4點云云，有關98年2月8日亦有發生性關係之指訴，亦與事實不符。足認告訴人僅係依月曆之日期任意指謫，仍欠缺補強證據之資認定。
（四）再查，告訴人指訴與被告合意性交，僅就次數部分供述有20多次，其餘有關各次事實之經過始末詳細情形，A女或未曾提及，或含糊帶過。A女於本院中到庭指稱：「到98年3月20日的前一個禮拜就結束了，大約是3月16日，因為那時候我要跟他分手。」。惟嗣後又表示（問：98年3月20日有無發生關係？）：「好像有，3月20日是禮拜五的樣子，因為那時候是我生日所以有跟他出去，那天我確定有發生關係)。」惟查，告訴人A女既表示3月20日前一個禮拜即要分手，復又表示3月20日有與被告發生性行為，果若兩人已分手，豈能於3月20日再發生性行為，告訴人所主張前後已顯有矛盾。再者，告訴人於警詢時稱：最後一次性行為為98年3月21日，於偵查中則改稱是98年
3月29日，此部分之供述，前後亦有矛盾。又告訴人A女稱：星期六、日至被告住處均係上午11、12點左右外出，然其母B女則稱：告訴人係下午2點至4點間外出，二者所供不符，亦相違背。告訴人之指述，不僅有前後不一之瑕疵，自不得憑其片面瑕疵之指述，驟為被告有罪之認定。
五、綜據上揭調查結果，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑而證明被告有於98年1月3日或98年1月4日之其中
1日、98年1月11日、98年2月7日或98年2月8日之其中
1日、98年2月14日、98年3月1日、98年3月7日或98年
3月8日之其中1日、98年3月14日或98年3月15日之其中
1日、98年3月20日、98年3月21日共9次，與A女為性交行為犯行。卷內亦無足資證明被告有上列犯行之積極證據，依現存之證據資料，顯不能證明被告此9次之犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知，原審就上開9罪均為有罪之諭知，顯有錯誤，被告提起上訴，請求撤銷改判無罪，就此部分為有理由，本院自應撤銷原判決而就此9次被告被訴對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，均為無罪之諭知。
六、被告其餘被訴於98年1月10日、98年1月17日、98年1月24日、98年2月22日、98年2月28日、98年3月29日，以及上開認定被告有與A女發生性交行為之98年1月3日或98年1月4日之其中1日之另1日、98年2月7日或98年2月8日之其中1日之另1日、98年3月7日或98年3月8日之其中
1日之另1日、98年3月14日或98年3月15日之其中1日之另1日下午某時，在被告位於高雄市○○區○○路住處內，以生殖器插入A女陰道內，或將生殖器放入A女口中使A女為其口交等方式，與A女為性交行為共計10次之對於十四歲以上未滿十六歲女子為合意性交部分，經原審判決無罪，公訴人並未上訴，已確定在案，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年8月2日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月2日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。