裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國112年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第656號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃士褘選任辯護人王君毓律師
王振名律師 鄭瑋哲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10908號），本院判決如下：
主 文黃士褘 犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、黃士褘明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基丙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（前列均屬第三級）、 硝西泮 （第四級）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級、第四級毒品，均不得持有及意圖販賣而持有之，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品、第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年10月1日凌晨1時許，在臺中市西屯區臺灣大道朝馬轉運站附近，向真實姓名年籍不詳、綽號之「阿育」之成年男子，分別以新臺幣（下同）85,000元、4,400元，購入第三級毒品愷他命1大包（內含已分裝20包，如附表編號1所示）、如附表編號2所示毒品咖啡包17包（綠色粉末，內含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分）、及如附表編號3所示毒品咖啡包5包（白色粉末，內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分），以上共計42包而持有之，欲伺機販賣予不特定人而持有之。然未及賣出，即於111年10月7日晚間11時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經嘉義市○區○○路000號前時，為警攔查並察覺車內疑似有愷他命味道，經徵得其同意，對上開自用小客車及黃士褘之身體實施搜索，當場扣得如附表編號1至3所示之物，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第178至179頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理程序中均坦承不諱（見偵卷第17至19頁，本院卷第176至177、22
1、225至227頁），並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第27至32頁）、嘉義市政府警察局第一分局扣押物品清單、臺灣嘉義地方檢察署扣押物品清單、本院贓證物品保管單（見偵卷第49、111頁，本院卷第11、15、29、43、45頁）、扣案毒品、物品照片（見警卷第43至51頁，偵卷第55、113至115頁，本院卷第35頁）各1份存卷可查，而扣案如附表編號1所示之晶體20包，經送檢驗結果確含有第三級毒品愷他命；扣案如附表編號2所示綠色粉末22包，經檢驗結果均含有混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分；扣案如附表編號3所示白色粉末5包，經檢驗結果均含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等節，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000203號鑑驗書（見偵卷第57至69、87至99頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000204號鑑驗書（見偵卷第71至75、101至105頁）各1份附卷，及有扣案如附表編號1至3所示之物可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠ 查愷 他命、3,4-亞甲基雙氧苯基丙基胺丁酮、4-甲基甲基卡
西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，均不得意圖販賣而持有，且不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增訂 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本案被告所持有伺機販賣之毒品，經鑑定結果，其中如附表編號2所示混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮等成分；如附表編號3所示混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上毒品。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣
而持有第三級毒品罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪。
㈢至公訴意旨雖未論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第
3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，惟此部分與意圖販賣而持有第三級毒品罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），自為起訴效力所及，並經本院當庭告知變更後之前開罪名（見本院卷第220頁），無礙其防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣被告持有附表編號1所示之第三級毒品及附表編號2至3所示毒
品咖啡包內第三級毒品之重量，已逾純質淨重5公克以上，其持有之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品（附表編
號1）、意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品（附表編號2）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品（附表編號3）之3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
㈥刑之加重事由：
被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
㈦刑之減輕事由：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院108年度台上字第3146號判決參照）。又是否符合自首之規定，事實審法院應詳加調查認定。而該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，且不以先向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院101年度台上字第249號判決參照）。經查，被告於111年10月1日販入本案扣案毒品後，於同年月7日晚間11時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載友人，行經嘉義市○區○○路000號前警方之路檢點，為警攔查而察覺車內有愷他命味道，合理懷疑其有異狀，乃進一步徵得被告同意後，對其及駕駛車輛進行搜索，而查扣附表編號1至3所示之愷他命及毒品咖啡包，被告即自行坦認有販賣之意，但未及售出等情，有調查筆錄1份可稽（見警卷第2至4頁），堪認員警僅係執行攔檢勤務，始上前盤查，事前不知被告意圖販賣而持有毒品，亦未掌握被告本案犯罪嫌疑之相關事證，參諸前揭說明，被告在員警尚未發覺本案犯行前，經員警追問，旋即坦承本案犯罪事實，且於本院審理時均到庭接受裁判（雖被告一度經本院通緝到庭，然其表示係因在外地工作致未能收到傳票，參酌被告自行委任辯護人，通緝到案由本院命之請回，後續均準時到庭，應有甘受裁判之意，其前僅偶然遲誤傳票庭期，並非拒不到案或逃逸無蹤），應有自首之適用，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查，被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條規定，先加重後再遞減輕之。⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告於警詢時固供承其所持有之毒品係向綽號「阿育」男子購買等語（見警卷第5頁），然經警詢問該男子之真實姓名及聯絡方式，被告均無法提供，亦無其他資料或聯絡方式可供警方追查，故無法向上溯源查獲該男子乙情，業據嘉義市政府警察局第一分局函覆在案，有該分局112年5月22日嘉市警一偵字第1120075114號函暨職務報告（見本院卷第193至195頁）在卷可考，是本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
⒋本案無刑法第59條之適用：
辯護人雖請求本案依刑法第59條規定予以減輕其刑，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查被告無視販賣第三級毒品對社會及國人之不良影響，仍執意意圖販賣而持有本案毒品，增加毒品流通之管道，造成他人身心健康受損之潛在危害程度，客觀上並無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，且本案已有前述偵、審自白及自首之減輕事由存在，依序予以減輕後所獲致處斷刑中之最低刑度與其本案犯罪情節相較，亦無客觀上足以引起同情，且處以最低刑度猶嫌過重之情形，認本案已無刑法第59條規定適用之餘地。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於110年12月7日因持
有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行經警查獲後（該案於112年3月31日始由檢察官提起公訴，並經本院以112年度訴字第161號案件審理中），仍不知悔改，無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，為貪圖不法利益，竟意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，造成毒品流通之潛在危險性，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，所為殊值非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，且非販賣毒品大盤或中盤商，毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，且本案尚未販賣成功、購入毒品金額及數量非高等情節，暨考量其自述教育程度、家庭與生活經濟狀況（見本院卷第228頁之審判筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1至3所示之晶體20包、綠色粉末17包、白色粉末5包，經鑑驗結果為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，詳如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至包裝上開毒品所用之包裝袋42只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收，附此敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第5條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1支(廠牌型號：Iphone7，含SIM卡1張)，固為被告所有，然未經被告使用發送廣告或與其他藥腳聯絡販毒事宜，業據被告供承在卷（見本院卷第224頁），認與本案並無相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依裁判簡化原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國112年6月28日
刑事第六庭審判長法官王品惠
法官郭振杰法官黃美綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國112年6月30日
書記官李承翰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案毒品部分編號名稱及數量備註1第三級毒品愷他命20包（含包裝袋20只，晶體）⒈送驗晶體20包，送驗單位指定鑑驗晶體20包（編號1〜20)，並依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗純質淨重，鑑驗結果如下：①編號B0000000(取樣自檢品編號Bll13036-B0000000，即細晶體9包)，愷他命檢驗前淨重12.3284公克，純度78.2%，純質淨重9.6408公克。②編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000-B0000000，即淡黃色晶體8包)，愷他命檢驗前淨重30.2667公克，純度86.5%，純質淨重26.1807公克。③編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000-B0000000即粗顆粒晶體3包)，愷他命檢驗前淨重6.1447公克，純度86.7%，純質淨重5.3275公克。⒉證據出處：衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000203號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000204號鑑驗書（見偵卷第69至75、87至105頁）。2第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮17包（含白色包裝袋17只，綠色粉末）⒈送驗白色包裝17包（已開封乙包、未開封16包，總毛重81.52公克），送驗單位指定鑑驗未開封白色包裝9包（編號2〜4、9〜11、15〜17)，並依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗純質淨重，鑑驗結果如下：①編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000-B0000000，即內含綠色粉末之白色包裝9包)，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），檢出純度4.7%；估算3,4-亞甲基雙氧苯基丙基胺丁酮（N-Propylbutylone，bk-PBDB)純度<1%、甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）純度<1%、硝西泮（Nitrazepam)純度<1%。②推估檢品17包，檢驗前淨重68.3281公克，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）純質淨重3.2114公克。⒉證據出處：衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000203號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000204號鑑驗書（見偵卷第69至75、87至105頁）。3第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮5包（含「L0EWE」褐色包裝5只，白色粉末）⒈標示「LOEWE」褐色包裝5包（已開封乙包、未開封4包，總毛重13.10公克），送驗單位指定鑑驗未開封標示「LOEWE」褐色包裝3包（編號3〜5)，並依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗純質淨重，鑑驗結果如下：①編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000-B0000000，即內含白色粉末之標示「L0EWE」褐色包裝3包)，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），檢出純度11.7%；估算甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）純度<1%。②推估檢品5包，檢驗前淨重9.1518公克，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）純質淨重1.0708公克。⒉證據出處：衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000203號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000204號鑑驗書（見偵卷第69至75、87至105頁）。