裁判字號：最高法院103年台上字第1179號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一一七九號上訴人 林政賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年一月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一三０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件上訴人林政賢不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處
其施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名；累犯，處有期徒刑一年二月，並為相關從刑之宣告）之判決，提起第二審上訴。原審以其上訴不合法律上之程式，而予駁回，已敘明上訴人之第二審上訴意旨雖略稱：上訴人於偵、審中坦承犯行，態度極為良好，第一審之量刑過重，請給予自新機會云云；然第一審判決業已詳述如何認定上訴人為累犯，經依刑法第四十七條第一項規定加重其刑後，審酌其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項後，量處其有期徒刑一年二月，係屬允當。因認上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已經敘述具體理由等旨。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名部分，並無違背法令之情形。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所
認定其第二審上訴理由書狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，僅泛稱：上訴人於偵查及審判中均自白施用毒品犯罪，原審未適用毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，顯有違誤云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。何況，犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪者，必須供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始應適用該條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑；又應適用該條例第十七條第二項規定減輕其刑者，亦以犯該條例第四條至第八條之罪，而於偵查及審判中均自白者為限。而依卷內資料，本件並無符合上開規定之情形，自不生判決不適用法則之問題。
綜上，應認上訴人對於施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十五日
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