臺灣高等法院臺中分院96年度上重更(一)字第55號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(一)字第55號刑事判決

裁判日期：民國97年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重更(一)字第55號上訴人即被告丙○○
(現於台灣臺中監獄臺中分監執行中)選任辯護人 賴俊宏 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1322號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第5421、6374號、6699號），提起上訴，於判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決除丙○○駕車逃逸部分外，均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第一級毒品所得如附表肆所示之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第二級毒品所得如附表伍所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年拾月，褫奪公權拾年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第一級毒品所得如附表肆所示之財物、販賣第二級毒品所得如附表伍所示之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第一級毒品所得如附表陸所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號山豬）前曾於民國（下同）86年間，因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判決應執行有期徒刑3年6月確定，於89年6月16日假釋出監，又因毒品案件撤銷假釋，入監執行殘刑後於94年10月22日執行完畢。詎仍不知悔改，因甫出獄且罹心臟病，不易覓得工作，復染有毒癮，需款以購毒品，竟與同染毒癮之乙○○（綽號 嫂仔 、 小琪 、 姐仔 ）均為圖謀厚利俾供購毒施用，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣、持有，丙○○與乙○○竟基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，由乙○○先於94年3月間起，販入不詳重量之海洛因後，將葡萄糖粉利用杵臼組以1比1之比例混合，由乙○○獨自1人，或丙○○及乙○○2人分工共同分裝販賣，或丙○○自行另販入海洛因後，亦混入葡萄糖粉，利用杵臼組混合分裝獨自出售牟利，為便於聯繫販毒事宜，由丙○○以其所有皮爾卡登廠牌行動電話1支， 蔡蕙 以其所有三星廠牌及MOTOROLA廠牌行動電話各1支，並由不詳管道各取得租用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000
000、0000000000後，將上開門號換裝於前揭3支行動電話內，供其等與買家聯絡之用，共同或分別各自連續於附表壹所示時地點將海洛因販賣予如附表壹所示之人（販售時間地點、對象及次數、金額均詳如附表壹所示），除各自販賣得款自行供為購毒之資或生活所需外，如共同販賣得款則由乙○○取得，丙○○則另分得海洛因。其情形分別為：
(一)丙○○獨自連續販賣海洛因予如附表壹編號2⑴ 許文育 、3⑵ 邱志軒 、5⑵ 王國強 、6⑵ 江文瑞 、7 張志昌 、9 詹雅 玲、10 劉昌訓 等人。
(二)乙○○獨自連續販賣海洛因予如附表壹編號1許文育、5⑴王國強、6⑴江文瑞等人
(三)乙○○與丙○○共同販賣海洛因予如附表壹編號22⑵許文育、3⑴⑶邱志軒、4甲○○、8 黃年瑩 等人，由丙○○接聽電話及出面交易，或推由乙○○接聽電話及出面交易，或推由乙○○接聽電話由丙○○出面交易。
二、丙○○復為圖謀厚利，明知安非他命亦經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，不得非法販賣持有，丙○○竟基於販賣安非他命之概括犯意，先於95年5月27日前某日，向不詳之人，販入安非他命，並以其所有之夾鏈袋予以分裝後，於附表貳編號1、2所示之時間，劉昌訓及 詹雅玲 以上開行動電話與其聯絡交易之時間地點、重量及金額後，其即於附表貳編號1、2所示之時間，攜帶安非他命各1包，前往約定地點，以如附表貳所示之價格，販售安非他命予劉昌訓及綽號「 阿宏 」（詹雅玲代詢從購）之男子各1次。三、嗣經警依法對丙○○、乙○○上揭電話監聽，於95年6月6日得悉丙○○與黃年瑩相約在彰化縣 田尾鄉溪 坪巷200號前交易海洛因，經警跟監，並於黃年瑩與丙○○完成海洛因交易後上前逮捕，丙○○乘隙逃逸，為警於同日下午3時50分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號旁巷內，逮獲丙○○，並於其所駕自小客車內，查扣黃年瑩甫交付之購毒款項1,000元（如附表參編號7），及丙○○所有，供其與乙○○販賣海洛因及自售安非他命分裝預備用之夾鏈袋2包、及聯絡販賣海洛因及安非他命所用之皮爾卡登廠牌行動電話1支、丙○○所有供其己身施用海洛因所用之殘渣袋1只、塑膠鏟管1支；經警另於95年7月11日上午11時20分，前往乙○○配偶之姊妹位於彰化縣○○鄉○○路○○○○號租屋處搜索，查扣乙○○所有供其與丙○○販賣海洛因、或自售海洛因所預備用之夾鏈袋2大包、供混合海洛因出售之葡萄糖33包、供將海洛因與葡萄糖混合之杵臼1組、及供聯絡販賣海洛因交易所用之三星廠牌及MOTOROLA廠牌行動電話各1支，及乙○○所有，與本案無關之NOKIA廠牌及BENQ廠牌行動電話各1支，而查獲上情。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件買毒者許文育、邱志軒、甲○○、王國強、江文瑞、張志昌、黃年瑩、詹雅玲及劉昌訓等人之警詢筆錄雖屬審判外之陳述，惟本案檢察官、被告、辯護人於本院前審審判期日已陳明對其證據能力並無意見，均同意援為證據（本院前審卷第132頁，被告乙○○於該審之選任辯護人王素珍律師雖就證人王國強及江文瑞部分證詞認不實在，乃關於證據力之陳述，非關證據能力），且經本院審酌後，認為並無不適當之情形，應認具有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件關於被告丙○○、乙○○2人所使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等電話之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院檢察署所核准，有詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書稿及譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽。
三、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第3人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法第287條之2亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。故未使共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利其他共同被告之證據，即已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。本件被告丙○○、乙○○間就其等販賣毒品海洛因之犯罪證據，業經本院審理中以被告2人互以證人地位具結供證接受交互詰問在卷，是被告間對共同被告之詰問權利並未受剝奪，併此敘明。
貳、認定犯罪事實部分：
一、就上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○被訴自行販賣第一級毒品部分：
(一)訊據被告丙○○就其獨自於附表壹編號2⑴、3⑵、5⑵、6⑵、7、9、10所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因等情坦承不諱，並據證人許文育（見95年度偵字第6374號卷第49頁至第50頁及原審卷第210頁、本院前審卷第136-138頁）、王國強（95年7月13日偵訊筆錄即95年度偵字第6374號卷第34至35頁、彰警偵三字第20979號卷第56頁、95年度偵字第6374號卷第20至22頁、第34至35頁、原審卷第217至218頁）、江文瑞（95年度偵字第6374號卷第5至6頁、彰警刑偵三字第0950021813號卷第15至16頁、彰警偵三字第20979號卷第93至94頁、95年度偵字第6374號卷第5至6頁、原審卷第223背面至224頁、本院前審卷第138頁）、劉昌訓部分（95年度偵字第5421號卷第70頁、81至82頁、原審審判筆錄卷第222至223頁、本院前審卷第136-138頁）、邱志軒（見95年度偵字第6374號卷第12頁至第13頁及原審卷214-215頁、本院前審卷第136頁背面）、詹雅玲（見原審卷第220-222頁、本院前審卷第137頁）證述屬實，並有證人王國強於95年1月30日、95年2月4日、95年2月23日、95年3月23日分別與丙○○以前開門號之行動電話通話，聯絡毒品交易之通訊監察譯文2紙、證人江文瑞於95年1月16日、95年2月15日、95年2月24日撥打上開門號之行動電話聯絡海洛因交易；及於95年3月11日由丙○○以0000000000與江文瑞聯絡海洛因交易之通訊監察譯文、證人詹雅玲於95年6月6日與被告丙○○交易海洛因之跟監照片8紙附卷可參（見彰警刑偵三字第0950020979號卷第49頁至第50頁，95年度偵字第5421號卷第53頁）附卷可佐，被告丙○○之自白核與事實相符，堪以採信。
(二)訊據被告乙○○坦承其獨自於附表壹編號1、5⑴、6⑴所示之之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予許文育及江文瑞等情不諱（見本院前審卷第136-137頁），其詳如后：
１、被告乙○○曾獨自於附表壹編號1所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人許文育27次，交易金額其中2次各為2,000元，其餘25次均為1,000元（總計為29000元）等情，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人許文育於偵訊時及原審95年11月9日審理時證述購買海洛因之時、地、過程、數量等情相符（見95年度偵字第6374號卷第49頁至第50頁及原審卷第211頁），並有許文育於95年2月21日撥打0000000000電話與被告乙○○聯絡海洛因交易之通訊監察譯文在卷可稽（見95年度偵字第6374號卷第45、46頁）。
２、被告乙○○曾獨自於附表壹編號5⑴所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人王國強21次，交易金額其中4次各為2,000元，其餘17次均為1,000元（總計為25000元）等情，業據證人王國強於原審證述甚詳（95年11月9日審理卷第217-218頁），核與被告丙○○於原審所供相符。被告丙○○於本院前審改稱王國強部分全係其所販賣云云，顯係迴護被告乙○○之詞，難以採信。
３、被告乙○○曾獨自於附表壹編號6⑴所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人江文瑞10次，交易金額其中1次為6,000元，其餘9次均為1,000元（總計為15000元）等情，業據證人江文瑞於偵訊時（彰警刑偵三字第0950021813號卷第15至16頁、彰警偵三字第20979號卷第93至94頁、95年度偵字第6374號卷第5至6頁）、原審95年11月9日審理時及於本院前審證述在卷（見本院前審卷第137頁），並有江文瑞於95年2月4日撥打0000000000電話與被告乙○○聯絡海洛因交易之通訊監察譯文在卷可稽（見95年度偵字第6374號卷第6頁）。
二、就被告丙○○、乙○○被訴共同販賣第一級毒品部分：訊據被告丙○○就其與被告乙○○共同於附表壹編號2⑵、3⑴⑶、4、8所示之時地販賣海洛因等情，業於本院前審坦承不諱（見本院前審卷第136-138頁），其於本院審理中雖辯以：
售予甲○○海洛因之次數，並未多達40次云云；被告乙○○亦矢口否認與丙○○共同於上開時地販賣海洛因之犯行，辯稱：伊僅係將丙○○之聯絡電話告知許文育、邱志軒、甲○○、黃年瑩，渠等欲買海洛因時均係直接與丙○○聯絡，伊並未與丙○○共同販賣海洛因云云。惟查：
(一)被告丙○○、乙○○2人曾於附表壹編號2⑵、3⑴⑶、4、8所示之時地共同販賣第一級毒品海洛予許文育、邱志軒、甲○○、黃年瑩等情，業據被告丙○○供承在卷（見本院前審卷第135-138頁），且據證人許文育、甲○○、黃年瑩、邱志軒證述在卷【許文育部分（95年度偵字第6374號卷第40、50頁、95年11月9日原審卷第212頁）、甲○○部分（95年度偵字第6374號卷第8至9頁）、黃年瑩部分（95年度偵字第5421號卷第17至18頁、彰警刑偵三字第0950020979號卷第17至18頁、95年度偵字第5421號卷第21至22頁、原審審判筆錄卷第218至219頁）、邱志軒部分（95年度偵字第6374號卷第12頁、原審審判筆錄卷第214至216頁）】；其中證人許文育於原審95年11月19日審理時證稱：其係先認識乙○○，因乙○○曾告訴其有一綽號叫「山豬」之人，如其有需要毒品，可跟該人聯絡，故其在95年間曾跟綽號「山豬」之丙○○在田尾之便利商店附近買過1次1,000元之海洛因，後來其亦曾與乙○○聯絡在乙○○租屋處交易海洛因，有人從窗戶內伸手與其進行交易，但其不知該人為何人等語綦詳（詳見原審卷第210-211頁），對照被告丙○○及證人許文育上開證述，其與乙○○聯絡在乙○○租屋處交易海洛因後，有人從窗戶內伸手與其交易之該人應即係被告丙○○。再參酌被告乙○○與證人許文育於95年5月13日下午5時44分 許之 通話內容：
「（許文育問：）我這2天可以找妳了嗎？（乙○○答：）可以，可是我現在做大一點的，小的沒在做了，也是有啦，只是比較沒有做。（許文育問：）若是我有沒有比較特別？（乙○○答：）我跟你這個很讚。（許文育問：）什麼啦？（乙○○答：）不壞啦。（許文育稱：）妳本來就不錯啦，不然我會叫妳嫂啊？（乙○○答：）對啦。（許文育稱：）這個妳的電話嗎？（乙○○答：）對啦，妳現在要找我很簡單，我另租壹個地方，你有來過，學校旁。（許文育問：）是我們這邊的學校旁嗎？（乙○○稱：）唉， 埤頭 國小旁。
」；及於同日下午6時42分許之通話內容：「（許文育問：
）嫂仔，我地磅啦，讓人撒嬌一下，我等一下下班可以跟你叫一下2可以嗎？（乙○○答：）1下2下喔。（許文育問：
）看1下還是2下，算我現在還在上班，你有聽到沒，等我下班我再打給妳，看妳可不可以。（乙○○答：）要晚一點喔。（許文育問：）差不多幾點？（乙○○答：）有啦，1、2千我現在有辦法啦。（許文育稱：）我現在下料，等我下班馬上打給妳。（乙○○答：）差不多幾點？（許文育稱：）差不多再1個小時或2個小時左右，抱歉啦。（乙○○答：）好啦，沒有關係。（許文育稱：）我等一下也打這1支給妳喔。（乙○○答：）好。」等語，此有通訊監察譯文在卷可稽（95年度偵字第6374號卷第46頁），而證人許文育亦證稱前開其與被告乙○○之對話內容，即係欲購買海洛因，從而，依照前開通訊監察譯文內容所載，被告乙○○於95年5月間，確實仍有與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因，被告乙○○辯稱當時其已收手，乃介紹許文育自己去向被告丙○○購買海洛因云云，不足採信，審酌被告乙○○不僅將被告丙○○所使用之行動電話號碼告知許文育，且被告丙○○、乙○○於販賣第一級毒品海洛因時，亦曾同時使用門號0000000000、0000000000，此據證人甲○○於偵訊時均證屬實，而證人許文育於與被告乙○○聯絡妥交易海洛因事宜後，確曾由被告丙○○交付海洛因及收取現款等情，應可認定被告丙○○供稱伊於出獄後，係與被告乙○○共同販賣海洛因予證人許文育，與事實較為相符。又其中販賣海洛因予邱志軒部分，業據證人邱志軒於偵查時及原審95年11月9日審理時具結證稱：其係先認識乙○○，在94年底或95年初才認識丙○○，其曾在彰化縣 田尾鄉田 尾國中附近，以每次1,000元之代價，向丙○○購買海洛因3次；另曾於94年底起至95年4月間，在彰化縣永靖鄉街上或彰化縣○○鄉○○路旁，向乙○○購買過1,000元之海洛因約20次，其亦確實曾撥打電話欲向乙○○購買海洛因，後來係由被告丙○○拿海洛因至溪湖跟永靖交界之陸橋上交易等語綦詳（見95年度偵字第6374號卷第12頁至第13頁及原審卷第214-216頁），衡之證人邱志軒既曾於向被告乙○○洽購海洛因後，由被告丙○○出面與其為毒品交付及現金收受，且其與被告丙○○之聯絡方式，亦係由被告乙○○所提供，足認被告丙○○與乙○○於94年12月間起，至95年4月止，除其中3次係被告丙○○自行販賣外，餘如附表壹編號3⑴⑶陸續20次販賣海洛因予邱志軒，應均係被告等二人所共同販賣。被告乙○○辯稱邱志軒向被告丙○○購買海洛因，與伊無涉云云，應係卸責之詞，不足採信。又關於甲○○、黃年瑩向被告等二人購買海洛因之事實，亦據證人甲○○、黃年瑩於偵訊時及原審95年11月9日審理中，分別具結證稱向被告2人購買海洛因之時地、交易方式、交易價格及次數等情綦詳（見95年度偵字第6374號卷第9頁、第34頁至第35頁、第5頁至第6頁，95年度偵字第5421號卷第21頁至第22頁、第61頁、第81頁，及原審95年11月9日當日審判筆錄），並有證人甲○○於95年2月3日、95年2月4日、95年2月14日、95年2月16日、95年2月21日、95年3月30日、95年5月15日撥打0000000000、0000000000電話與乙○○聯絡海洛因交易之通訊監察譯文、證人黃年瑩於95年6月6日與丙○○使用之0000000000門號通話，聯絡毒品交易之通訊監察譯文（見彰警刑偵三字第0950021813號卷第9頁，95年度偵字第6374號卷第27頁至第28頁，見彰警刑偵三字第0950021813號卷第8頁，95年度偵字第5421號卷第20頁），及證人黃年瑩於95年6月6日與丙○○交易海洛因之跟監現場相片在卷可按。證人甲○○嗣後於本院審理中雖到庭供證其向丙○○購買海洛因次數大約1、20次、向 蔡惠仱 買海洛因次數不過5、6次云云，與其別先前所證不符，所為翻異核屬迴護被告之詞，非可採信，被告丙○○於本院所辯賣予甲○○海洛因之次數並未多達40次云云，亦屬避重就輕之詞，不足採信。
(二)此外，尚有被告丙○○所有因販賣海洛因所得之1,000元，及其所有供其與被告乙○○供販賣海洛因及安非他命分裝預備之夾鏈袋2包、聯絡販賣毒品交易所用之皮爾卡登廠牌行動電話1支，及被告乙○○所有供其與被告丙○○販賣毒品預備之夾鏈袋2大包、供混合海洛因出售之葡萄糖33包、供將海洛因與葡萄糖混合之杵臼1組、及供聯絡販賣海洛因、安非他命交易所用之三星廠牌及MOTOROLA廠牌行動電話各1支扣案足資佐證。是被告乙○○辯稱未與被告丙○○共同販賣海洛因予許文育、邱志軒、甲○○、黃年瑩云云，應係卸責之詞，不足採信。
(三)查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，故衡情被告丙○○、乙○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣海洛因之犯行，且被告丙○○於本院審理時亦自承因販賣海洛因，可獲得免費之海洛因施用；而被告等均自承伊購入之毒品海洛因，係與葡萄糖粉利用杵臼組以1比1之比例混合後出售，除各自販賣之得款自行收取供為購毒之資或生活所需外，如共同販賣海洛因得款則由乙○○取得，丙○○另分得海洛因，是被告丙○○、乙○○2人有營利之意圖甚明。綜上各情，被告丙○○獨自基於販賣海洛因之概括犯意，販賣如附表壹編號2⑴、3
⑵、5⑵、6⑵、7、9、10部分，被告乙○○獨自基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，販賣如附表壹編號1、5⑴、6⑴部分，及與丙○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，販賣如附表壹編號2⑵、3⑴⑶、4、8部分，均事證明確。被告2人販賣海洛因之犯行，均堪認定。
三、被告丙○○被訴販賣第二級毒品部分：訊據被告丙○○就其於附表貳編號1、2所示之時地，前後販賣安非他命2次等情均坦承不諱，惟：
(一)被告丙○○於原審供稱附表貳編號1之販賣第二級毒品部分，係伊介紹劉昌訓與被告乙○○所交易，伊有看到劉昌訓拿錢給被告乙○○，乙○○有交付毒品給劉昌訓等語（見原審卷第137頁），為上訴人即被告乙○○所堅詞否認；且證人劉昌訓於原審95年11月9日審理時亦證稱：其曾於95年5月27日打電話向丙○○購買價值2,000元之安非他命等語（見原審卷第222頁審判筆錄），核與被告丙○○上開供詞迥然有異，被告丙○○所供係被告乙○○販賣安非他命予劉昌訓云云，已非無疑。嗣被告丙○○於本院前審審理中亦供稱伊未與被告乙○○共同販賣安非他命等語（見本院前審卷第136頁），另有證人劉昌訓於95年5月27日與被告丙○○使用之0000000000門號通話，聯絡安非他命交易之通訊監察譯文1在卷可參（見95年度偵字第5421號卷第73頁），被告乙○○辯稱其未販賣安非他命給劉昌訓，尚非全然無憑，事證明確，堪認附表貳編號⑴部分，係被告丙○○獨自販賣安非他命給劉昌訓堪以認定。
(二)被告丙○○於本院前審坦承於附表貳編號2所示之時地，係自行販賣安非他命予詹雅玲（詹雅玲係替綽號「阿宏」之男子洽詢所購）等情，且據證人詹雅玲於偵查及原審95年11月9日審理時證稱：有次其與丙○○接洽購買海洛因時，其友人「阿宏」即託其詢問是否有販售甲基安非他命，因丙○○說有，其即跟「阿宏」一同前往北斗交流道交易，其及「阿宏」分別拿1,000元給丙○○，亦分別拿到毒品，只有跟丙○○買毒品，其雖認識乙○○，但不知她在作什麼，只知她是永靖人等語（詳見95年度偵字第5421號卷第61頁及原審卷第220-222頁），此外，尚有證人詹雅玲於95年6月5日與丙○○使用之0000000000門號通話，聯絡毒品甲基安非他命交易之通訊監察譯文在卷可稽（見95年度偵字第5421號卷第46頁），是被告丙○○確曾因詹雅玲欲購毒品並替 阿宏者 洽詢，其因而販賣安非他命予綽號「阿宏」之男子乙節，亦堪認定，惟尚查無證據足以認定被告乙○○亦共同參與此部分販賣安非他命之犯行。
(三)按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競合犯，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。本件被告丙○○於附表貳編號2之交易方式，係因綽號「阿宏」之男子，發現詹雅玲正以電話與被告丙○○聯絡欲購買海洛因，經詢問被告丙○○亦有販賣甲基安非他命後，即約定交易時地，由被告丙○○自行向「阿宏」販賣安非他命乙情，業據證人詹雅玲於偵查及原審證稱：有次其與丙○○接洽購買海洛因時，其友人「阿宏」即託其詢問是否有販售甲基安非他命，因丙○○說有，其即跟「阿宏」一同前往北斗交流道交易，其與「阿宏」分別拿1千元給丙○○，亦分別拿到毒品等語（見95年度偵字第5421號卷第61頁、及原審卷第220頁至第222頁）。則被告丙○○係在與詹雅玲洽商販賣毒品海洛因事宜時，因詹雅玲受「阿宏」之託向其詢問是否販售甲基安非他命，其始臨時另行起意販賣甲基安非他命予「阿宏」，且上訴人丙○○係分別販賣價格1千元之海洛因與詹雅玲，及販賣1千元之甲基安非他命與「阿宏」，交易對象與毒品種類均不相同，並非以一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命與同一對象，由客觀上觀察行為亦不止一個，被告丙○○販賣海洛因予詹雅玲及販賣甲基安非他命予「阿宏」，自無成立想像競合犯之餘地。
(四)查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣安非他命者亦科以重度刑責，又販賣安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因或安非他命，衡情被告丙○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣安非他命之犯行，是被告丙○○有營利之意圖甚明。
(五)此外，尚有被告丙○○所有供其販賣安非他命分裝所用之夾鏈袋2包、及聯絡販賣安非他命交易所用之皮爾卡登廠牌行動電話1支扣案足資佐證。被告丙○○販賣第二級毒品安非他命予劉昌訓、綽號「阿宏」之成年男子之犯行，堪以認定。
叁、有關於論罪科刑部分：按被告等行為後，刑法業於94年2月
2日修正公布，並自95年7月1日施行，本件被告丙○○連續販賣毒品海洛因及安非他命之行為，被告乙○○連續販賣毒品海洛因之行為，於行為後法律既有變更，是關於本案應適用之新舊法，茲說明如下：
(一)刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
(二)刑法第28條關於共犯之規定，由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有所變更，應有新舊法比較問題。本案被告丙○○及乙○○就販賣海洛因予附表壹編號2⑵許文育、3⑴⑶邱志軒、4甲○○、8黃年瑩部分，彼此間有犯意之聯絡及分擔實施犯行，不論依修正前、後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用裁判時即修正後之刑法第28條規定。
(三)刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第3點第1項第1款參照）。
毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪關於「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，最有利於被告。
(四)被告丙○○行為後，刑法第47條累犯之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，本件被告丙○○前曾於民國86年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴字第655號判決應執行有期徒刑3年6月確定，入監執行後，於89年6月16日假釋付保護管束出監，嗣因於保護管束期間再度施用毒品遭撤銷假釋，復入監執行殘刑2年3月26日，而於94年10月22日縮短刑期執行完畢出監。其出監後多次販賣海洛因之犯行，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，依刑法第2條第1項，自應適用裁判時即修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯。
(五)刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較依連續犯論以一罪為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第56條連續犯之規定。
(六)刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，尚無新舊法比較之問題。
(七)刑法第64條第2項關於死刑減輕之規定，由「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕之規定，由「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第6點第5項參照）。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，最有利於被告。
(八)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。次按刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。又按海洛因業經列入毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止製造、販賣、運輸，毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第4條第1項分別定有明文。安非他命則屬同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均不得非法販賣。
(一)核被告丙○○如附表壹（除編號1、5⑴、6⑴部分外）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，及如附表貳所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○持有海洛因、安非他命之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因、安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○就如附表壹編號2⑵、3
⑴⑶、4、8之販賣海洛因之犯行，與被告乙○○彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。又被告丙○○於刑法修正施行前所犯上開連續販賣海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，均屬連續犯，應就其所涉販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，依修正前刑法第56條規定各論以一罪，其中所犯連續販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑及連續販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分及販賣第二級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分，分別加重其刑。又查被告丙○○前曾於86年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判決應執行有期徒刑3年6月確定，於89年6月16日假釋出監，又因施用毒品遭撤銷假釋，入監執行殘刑，於94年10月22日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。其於前案有期徒刑執行完畢釋放後，5年內故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑、販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑，依法不得再予加重，僅就罰金刑部分遞加重之）。其上揭所犯連續販賣一級毒品罪及連續販賣二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
(二)核被告乙○○如附表壹（除編號2⑴、3⑵、5⑵、6⑵、7、
9、10部分外）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就如附表壹編號2⑵、3⑴⑶、4、8之販賣海洛因之犯行，與被告丙○○彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。
又被告乙○○於刑法修正施行前所犯上開連續販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應就其所涉販賣第一級毒品犯行，依修正前刑法第56條規定論以一罪，其中所犯連續販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，加重其刑。
(三)本件被告等販賣海洛因所得未逾20萬元，販售次數雖多，然均僅屬1000至6000元不等之小額交易，較諸大盤販毒動輒獲利以千、百萬元計之暴利者相較，被告等之惡性難謂鉅大，其等係因罹染毒癮、及因家庭因素、經濟窘困所迫，致無法自持，而為上開犯行，衡其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期之無期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定就其等販賣海洛因部分酌減其刑。
(四)原審認被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：１、原審判決未就被告丙○○所為如附表壹編號2⑴、3⑵、5⑵、6⑵、7、9、10部分係自行販賣毒品海洛因，及被告乙○○就附表壹編號1、5⑴、6⑴部分均係自行販賣毒品海洛因之犯行，被告乙○○與丙○○就附表壹編號2⑵、3⑴⑶、4、8部分係共同販賣毒品海洛因部分之事實予以釐清，泛論附表壹編號1至10部分均係被告2人共同販賣毒品海洛因，已有未洽。２、又原審判決未就被告丙○○就附表貳編號1、2部分自行販賣毒品安非他命，被告乙○○並未參與，非屬共犯之事實予以釐清，泛論均係被告二人共同販賣第二級毒品安非他命，亦有未洽。３、原審對於上述犯罪事實未予釐清，致未及為後述不另為無罪判決之諭知（詳如后述），及對於被告等因販賣毒品所得之財物，宣告沒收之金額各若干，未予分別諭知，亦有未合。被告等上訴意旨略以原審判決量刑過重云云，指摘原判決不當，非全無理由，且原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人均因染有毒癮，進而販賣毒品，販賣之期間、次數及所得，及被告丙○○犯罪後，對其前開販賣第一級毒品及第二級毒品犯行均坦承不諱，被告乙○○則就其共同販賣第一級毒品部分矢口否認飾詞狡辯，惟被告二人於本院審理中均深表悔意等一切情狀，分別各量處如主文第2、3項所示之刑，並均依刑法第37條第2項之規定，對被告2人所犯販賣第一級毒品罪部分，各宣告褫奪公權10年，及依修正前刑法第51條第5款規定定被告丙○○之應執行刑。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
經查：
(1)被告丙○○被查獲時其車內所扣得之1,000元，係被告丙○○及乙○○販賣海洛因予黃年瑩所得之對價（此部分因已扣案，並無全部或一部不能沒收時，則以被告2人之財產抵償之問題），係販毒所得，應沒收之。
(2)未扣案之被告乙○○獨自販賣一級毒品予許文育之對價29,000元，被告丙○○販賣一級毒品予許文育所得之對價1,000元，被告丙○○及乙○○共同販賣一級毒品予許文育2次所得之對價2,000元，被告丙○○、乙○○共同販賣一級毒品予邱志軒20次所得之對價20,000元，被告丙○○販賣一級毒品予邱志軒3次所得之對價3,000元；被告丙○○、乙○○共同販賣一級毒品予甲○○70次所得之對價90,000元；被告丙○○販賣一級毒品予王國強10次所得之對價11,000元，被告乙○○販賣一級毒品予王國強21次所得之對價25,000元，被告乙○○販賣一級毒品予江文瑞10次所得之對價15,000元，被告丙○○販賣一級毒品予江文瑞4次所得之對價9,000元，被告丙○○販賣一級毒品予張志昌3次所得之對價2,500元，被告丙○○、乙○○共同販賣一級毒品予黃年瑩5次所得之對價4,000元（另外1,000元業已扣案），被告丙○○販賣一級毒品予詹雅玲4次所得之對價4,000元，被告丙○○販賣一級毒品予劉昌訓1次所得之對價2,000元；又被告丙○○販賣二級毒品予劉昌訓所得之對價2,000元，被告丙○○販賣二級毒品予綽號「阿宏」之男子所得對價之1,000元，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告被告丙○○部分販賣第一級毒品所得149,500元（其中117,000元係與被告乙○○共同販賣所得，其餘之32,500元，則係獨自販賣海洛因所得），除已扣案之1000元，尚餘148,500元，及其販賣第二級毒品所得3,000元，另被告乙○○販賣第一級毒品所得186,000元（其中117,000元係與被告丙○○共同販賣所得，其餘之69,000元，則係獨自販賣海洛因予所得）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，則分別以被告丙○○、乙○○之財產抵償之。
(3)於被告丙○○車內所查扣之皮爾卡登廠牌行動電話1支，均係被告丙○○所有，供被告丙○○自己、或與乙○○共同販賣海洛因及自售安非他命所用之物品；另於被告乙○○所在處所查扣之三星廠牌及MOTOROLA廠牌行動電話各1支，則係被告乙○○所有，供其自售或與被告丙○○共同販賣海洛因所用之物，於前開處所查扣之杵臼1組，則係被告乙○○所有，供其自己或與被告丙○○共同販賣海洛因所用之物品，分據被告丙○○、乙○○供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
(4)至於被告丙○○車上所查扣之殘渣袋1只、塑膠鏟管1支，係被告丙○○所有，供其施用海洛因所用之工具；於被告乙○○所在處所查扣之NOKIA廠牌及BENQ廠牌行動電話各1支，則係被告乙○○所有，供其個人使用之物品，均與本案無關，且非屬違禁物，本院自無從宣告沒收。
(5)於被告丙○○車內所查扣之夾鏈袋2包，係被告丙○○所有，供被告丙○○自己、或與乙○○共同販賣海洛因及自售安非他命預備之物品；另於被告乙○○所在處所查扣之夾鏈袋2大包、葡萄糖33包，係其所有，供被告乙○○自己、或與丙○○共同販賣海洛因預備之物品；應依刑法第38條第1項第2款沒收之。
(6)至被告丙○○、乙○○2人聯絡販賣海洛因及甲基安非他命所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000SIM卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權，是此部分晶片卡均非被告2人所有，而毒品危害防制條例第19條第1項，並無如同條例第18條第1項所定不問屬於犯人所有與否，沒收之之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），上開SIM卡既非被告2人所有，自毋庸依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，併此敘明。
五、公訴意旨另略以：
(一)被告丙○○自94年2、3月間某日起，至95年6月初某日止，於許文育撥打電話向被告乙○○購買海洛因後，雙方即約定在彰化縣永靖鄉永靖國中大門口路旁、永靖高工大門口附近之魚池旁及永福路旁等地，由被告乙○○交付海洛因予許文育，而許文育則交付購買海洛因之1,000元至2,000元不等現金予被告乙○○，共計成交50餘次，因認此部分（即起訴書犯罪事實欄一、(一)⒈部分）被告丙○○與與被告乙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。經查，被告丙○○係於94年10月22日始另案執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，從而，證人許文育於94年2、3月間某日起，至94年10月22日止，向被告乙○○購買海洛因27次，被告丙○○既仍在監，且乏積極證據足資證明被告丙○○在監所確有與被告乙○○販賣海洛因50餘次之犯意聯絡及行為分擔，而被告丙○○於出所後，僅與被告乙○○基於犯意聯絡，由被告乙○○出面與許文育接洽後，並由被告乙○○出面交易海洛因2次﹝如附表壹編號2⑵所示﹞，實難認被告丙○○除涉犯起訴書犯罪事實欄一、(一)⒈所示附表壹編號2⑵該2次犯行以外，尚涉有犯罪事實欄一、㈠⒈所示，其餘販賣海洛因之犯行，惟公訴人認被告丙○○此部分犯行，與上開販賣第一級毒品科刑部分具有修正刪除前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(二)公訴意旨另略以被告乙○○自94年2、3月間某日起，至95年6月初某日止，於許文育撥打電話向被告乙○○購買海洛因後，雙方即約定在彰化縣永靖鄉永靖國中大門口路旁、永靖高工大門口附近之魚池旁及永福路旁等地，由被告乙○○交付海洛因予許文育，而許文育則交付購買海洛1,000元至2,000元不等現金予被告乙○○，共計成交20餘次（即起訴書犯罪事實欄一、(一)⒈所載50餘次，扣除本院認定有罪之如附表壹編號1所示27次後，所餘之20餘次），因認被告乙○○此部分亦與被告丙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。查證人許文育於原審審理時業據證稱：其自94年3月間起，與乙○○直接聯絡購買海洛因，且由被告乙○○交付海洛因之次數僅有27次等語明確，此外，亦乏其他積極證據足資證明證人許文育曾50餘次撥打被告乙○○之電話，與被告乙○○聯絡約定海洛因交易地點，並由被告乙○○出面接洽海洛因交易，是就起訴書犯罪事實欄一、(一)⒈部分所記載超出本案所認定如附表壹編號1所示之27次及編號2⑵所示2次販賣海洛因予許文育之部分，尚乏積極證據足資佐證。惟因公訴人認被告乙○○此部分犯行，與前開販賣第一級毒品科刑部分，具有修正刪除前連續犯裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
(三)公訴意旨另以附表壹編號3-10均係被告丙○○及乙○○共同販賣，惟查：被告丙○○就販賣予附表壹編號3⑵邱志軒、5⑵王國強、6⑵江文瑞、7張志昌、9詹雅玲、10劉昌訓部分；被告乙○○就附表壹編號1許文育、5⑴王國強、6⑴江文瑞部分均係分別自行販賣毒品海洛因，已如前述【僅就附表壹編號2⑵許文育、3⑴⑶邱志軒、4甲○○、8黃年瑩部分為渠二人共同販賣】，已據證人甲○○於原審證述其撥打電話予被告丙○○聯絡後，由被告丙○○出面交易海洛因之次數則為40次，與被告乙○○交易之次數為30次，基於罪疑唯輕之法理，就證人甲○○向被告丙○○、乙○○購買海洛因之次數，應認定為如附表壹編號4所示；此外，公訴人既無法舉證上述被告丙○○獨自販賣部分，何以與被告乙○○有共同之犯意聯絡或行為分擔；亦無法就被告乙○○上開獨自販賣部分，何以與被告丙○○有共同販賣之犯意聯絡或行為分擔；是被告丙○○、乙○○分別就公訴意旨所指此共同販賣海洛因之此部分犯罪亦無積極證據足資認定。惟因公訴人認被告等此部分犯行，與前開販賣第一級毒品論罪科刑部分，具有修正刪除前連續犯裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、又起訴書之犯罪事實欄雖未敘及如附表壹編號2⑵所示許文育曾撥打被告乙○○所使用之行動電話號碼聯絡後，由許文育至被告乙○○住處，推由被告丙○○自窗內與證人許文育交易海洛因2次之犯行，惟此部分事實，既與公訴人起訴被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品50餘次之犯罪構成要件相符，應認業已起訴，併予敘明。
七、又起訴書犯罪事實欄雖未敘及如附表壹編號10所示被告丙○○販賣第一級毒品予劉昌訓之犯行，惟此部分事實，業據證人劉昌訓證述明確，已如前述，及起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告丙○○有如附表貳編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予劉昌訓之犯行，惟前開附表壹編號10及附表貳編號1之事實，與公訴人起訴被告丙○○販賣第一級、第二級毒品部分，具有修正刪除前連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自皆應併予審理。
八、另起訴書之犯罪事實，雖敘及被告丙○○、乙○○販賣海洛因予證人王國強之代價，係自1,000元至6,000元，惟證人王國強於本院審理時，已明確證稱其向被告2人購買海洛因之對價，僅有1,000元及2,000元等語，並經本院認定如附表壹編號⑸所示，是公訴人此部分之記載，尚有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國97年2月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表壹（販賣毒品海洛因部分）┌──┬────┬─────┬───────┬───────────────┬───┬──┬─────┐│編號│行為人│交易時間│交付地點│交易方式│買受者│買受│交易價格││││││││次數│（新臺幣）│├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│１│①乙○○│94年3月間│彰化縣永靖鄉永│由許文育撥打乙○○使用之091855│許文育│27次│其中2次為││││某日起至95│靖高工、國中正│7272、0000000000門號聯絡約妥交│││2,000元；││││年6月間某│門附近及彰化縣│易地點後，由乙○○出面交易│││其餘25次則││││日○○○鄉○○路旁││││為1,000元.│││││││││合計29000│││││││││元│├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│２│⑴│95年3月11│彰化縣田尾鄉中│乙○○先將丙○○之聯絡方式介紹│許文育│3次│均為1,000│││丙○○│日下午7時│山路田尾國小附│給許文育後，由許文育撥打丙○○│││元││││57分許│近│0000000000門號，由許文育、 蕭煌 │││││││││山約妥交易地點，由丙○○單獨交│││││││││易1次（即1000元）│││││├────┼─────┼───────┼───────────────┤│││││⑵│95年3月11│乙○○位於彰化│由許文育撥打乙○○使用之091855││││││①乙○○│日起至95年│縣埤頭鄉中崙村│7272、0000000000門號聯絡約妥交││││││②丙○○│6月間某日│豐崙路上│易地點後，由許文育至乙○○住處│││││││止││，推由丙○○自窗內與許文育交易│││││││││2次（合計2000元）││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│３│⑴│94年12月間│彰化縣永靖鄉街│由邱志軒撥打乙○○使用之093014│邱志軒│23次│均為1,000│││①乙○○│某日起，至│上、彰化縣永靖│7114門號聯絡約妥交易地點後，推│││元│││②丙○○│95年4○○○鄉○○路旁│由乙○○出面交易10次（合計│││││││某日止││10000元）│││││├────┼─────┼───────┼───────────────┤│││││⑵│94年12月間│彰化縣田尾鄉田│由邱志軒撥打丙○○使用之行動電││││││丙○○│某日起，至│尾國中附近│話聯絡約妥交易地點後，由丙○○│││││││95年4月間││自行交易3次（合計3000元）│││││││某日止│││││││├────┼─────┼───────┼───────────────┤│││││⑶│94年12月間│彰化縣永靖鄉、│由邱志軒撥打乙○○使用之093014││││││①乙○○│某日起，至│溪湖鎮交界之某│7114門號聯絡約妥交易地點後，推││││││②丙○○│95年4月間│陸橋上│由丙○○出面交易10次（合計│││││││某日止││10000元）││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│４│①乙○○│95年1月初│彰化縣永靖鄉獨│由甲○○撥打乙○○使用之093014│甲○○│70次│其中20次為│││②丙○○│某日起，至│鰲村某籃球場、│7114、0000000000、0000000000、│││2,000元；││││95年5月中│ 鄭成功 公園、福│、0000000000、0000000000、0913│││其餘均為1,││││旬某日止│興國小、福德國│489042門號聯絡約妥交易時、地後│││000元（合│││││小、田中鎮、田│，由乙○○自行交易30次│││計90000元│││││尾鄉殘障中心、││││）│││││紅龍釣魚場及蔡│││││││││ 蕙仱 位於彰化縣││││││││○○○鄉○○路26│││││││││6號住處││││││││├───────┼───────────────┤│││││││彰化縣永靖鄉獨│由甲○○撥打丙○○使用之091855││││││││鰲村某籃球場、│7272、0000000000、0000000000、││││││││鄭成功公園、福│0000000000、0000000000、095835││││││││興國小、福德國│1933門號聯絡約妥交易時、地後，││││││││小、田中鎮、田│由丙○○自行交易40次││││││││尾鄉殘障中心、│││││││││紅龍釣魚場及彰│││││││││化縣埤頭鄉之鹿│││││││││島橋邊│││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│５│⑴乙○○│95年1月間│彰化縣田中 鎮田 │由王國強撥打乙○○使用之091855│王國強│31次│其中5次為││││某日起，至│中工業區附近、│7272或乙○○及丙○○共同使用之│││2,000元；││││同年6月間│彰化縣 田尾鄉朝 │0000000000號行動電話約定交易時│││其餘均為1,││││某日│天宮附近、彰化│間、地點後，惟係乙○○獨自與之│││000元│││││縣○○鄉○○路│交易共21次（其中4次各2000元，│││││││││餘各1000元，合計25000元）│││││├────┼─────┼───────┼───────────────┤│││││②丙○○│95年1月間│彰化縣田中鎮田│由王國強撥打丙○○使用之093656│││││││某日起，至│中工業區附近、│9454及乙○○與丙○○共同使用之│││││││同年6月間│彰化縣田尾鄉朝│0000000000號行動電話，或丙○○│││││││某日│天宮附近│以其使用之0000000000門號，撥打│││││││││王國強使用之0000000000門號約定│││││││││交易時間、地點後，係丙○○獨自│││││││││交易共10次（其中1次2000元，餘9│││││││││次各1000元，合計11000元）││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│６│⑴│95年1月間│彰化縣永靖鄉永│由江文瑞撥打乙○○使用之093014│江文瑞│14次│其中2次為│││乙○○│某日起，至│福路某大樹下及│7114號門號約定交易時間、地點後│││6,000元，││││95年5月中│彰化縣永靖鄉福│，由乙○○獨自交易共10次（其中│││其餘均為1,││││旬某日止│興村附近柏龍寺│1次為6000元，餘各1000元，合計│││000元│││││牌樓下│15000元）│││││├────┼─────┼───────┼───────────────┤│││││⑵│95年1月間│彰化縣田中鎮大│由江文瑞撥打丙○○使用之093014││││││丙○○│某日起，至│新工業區路旁及│7114行動電話門號約定交易時間、│││││││95年5月中│彰化縣田尾鄉田│地點後，由丙○○獨自交易共4次│││││││旬某日止│尾國中對面花市│（1次6000，合計9000元）││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│７│丙○○│95年4月初│國道 中山 高速公 │由張志昌撥打丙○○使用之092769│張志昌│3次│其中第1次││││某日│路埤頭交流道附│5739號門號約定交易時、地後，由│││500元；其│││││近│丙○○獨自前往交易1次│││餘2次均為│││├─────┼───────┼───────────────┤││1,000元││││95年4月中│彰化縣北斗鎮某│由張志昌撥打丙○○使用之092769│││（合計為││││旬某日│菜市場附近│5739號門號約定交易時、地後，由│││2500元）││││││丙○○獨自前往交易1次││││││├─────┼───────┼───────────────┤││││││95年4月底│彰化縣北斗鎮某│由張志昌撥打丙○○使用之092769│││││││某日│菜市場附近│5739號門號約定交易時、地後，由│││││││││丙○○獨自前往交易1次││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│８│①乙○○│95年4月中│彰化縣田尾鄉溪│由黃年瑩撥打丙○○使用之092769│黃年瑩│5次│均為1,000│││②丙○○│旬某日起，│坪巷200號前等│5739門號約定交易時間、地點後，│││元（合計││││至95年6月│地│即推由丙○○前往交易│││5000元）││││6日止││││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│９│丙○○│①95年5月│國道中山高速公│由詹雅玲撥打丙○○使用之092769│詹雅玲│4次│均為1,000││││21日│路北斗交流道附│5739門號聯絡約妥交易時、地後，│││元（合計│││││近│由丙○○自行交易│││4000元）│││├─────┼───────┼───────────────┤││││││②95年6月│國道中山高速公│由詹雅玲撥打丙○○使用之092769│││││││初某日│路北斗交流道附│5739門號聯絡約妥交易時、地後，││││││││近│由丙○○自行交易││││││├─────┼───────┼───────────────┤││││││③95年6月5│國道中山高速公│由詹雅玲撥打丙○○使用之092769│││││││日凌晨1時│路北斗交流道附│5739門號聯絡約妥交易時、地後，││││││││近│由丙○○自行交易││││││├─────┼───────┼───────────────┤││││││④95年6月6│彰化縣埤頭鄉某│由詹雅玲撥打丙○○使用之092769│││││││日│加油站│5739門號聯絡約妥交易時、地後，│││││││││由丙○○自行交易││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│││95年6月1日│丙○○位於彰化│由黃年瑩撥打丙○○使用之092769│劉昌訓│1次│2,000元│││丙○○││縣 田尾鄉睦 宜村│5739門號約定交易時間、地點後，││││││││聖德巷114號住│由丙○○獨自與劉昌訓交易。││││││││處外│││││└──┴────┴─────┴───────┴───────────────┴───┴──┴─────┘註記：
（一）丙○○獨自販賣第一級毒品海洛因：即附表壹編號2⑴許文育、3⑵邱志軒、5⑵王國強、6⑵江文瑞、7張志昌、9詹雅玲、10劉昌訓部分。
（二）乙○○獨自販賣第一級毒品海洛因：即附表壹編號1許文育、5⑴王國強、6⑴江文瑞部分。
（三）丙○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因：附表壹編號2⑵許文育、3⑴⑶邱志軒、4甲○○、8黃年瑩部分。
附表貳：（販賣毒品安非他命部分）┌──┬────┬─────┬───────┬───────────────┬───┬──┬─────┐│編號│行為人│交易時間│交付地點│交易方式│買受者│買受│交易價格││││││││次數│（新臺幣）│├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│１││95年5月27│彰化縣田尾鄉睦│由丙○○以其使用之0000000000門│劉昌訓│1次│2,000元│││丙○○│日│宜村某處路旁│號撥打劉昌訓使用之0000000000門│││││││││號聯絡約定交易時、地後，由蕭煌│││││││││山自行交易。││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼───────┼───────────────┼───┼──┼─────┤│２││95年6月5日│國道中山高速公│因綽號「阿宏」之男子，發現詹雅│詹雅玲│1次│1,000元│││丙○○│凌晨1時許│路北斗交流道附│玲正以電話與丙○○聯絡欲購買海││││││││近│洛因，經詢問丙○○亦有販賣甲基│││││││││安非他命後，即約定交易時、地，│││││││││由丙○○自行向「阿宏」販賣安非│││││││││他命。││││└──┴────┴─────┴───────┴───────────────┴───┴──┴─────┘附表叁：
1、夾鏈袋肆包。（刑法第38條第1項第2款）
2、葡萄糖叁拾叁包。（同上）
3、皮爾卡登廠牌行動電話壹支。（毒品條例第19條第1項）
4、杵臼壹組。（同上）
5、三星廠牌行動電話壹支。（同上）
6、MOTOROLA廠牌行動電話壹支。（同上）
7、扣案之新臺幣壹仟元。（同上）附表肆：未扣案之被告丙○○販賣第一級毒品所得拾肆萬捌仟伍佰元。（毒品條例第19條第1項）
1、未扣案之被告丙○○獨自販賣第一級毒品所得共參萬貳仟伍佰元。【計算方式：丙○○獨自販賣第一級毒品海洛因如附表壹編號2⑴許文育1次（1000元）、3⑵邱志軒3次（3000元）、5⑵王國強10次（11000元）、6⑵江文瑞4次（9000元）、編號7張志昌3次（2500元）、編號9詹雅玲4次（4000元
）、編號10劉昌訓1次（2000元）部分，故合計為1000+3000
+11000+9000+2500+4000+2000=32500）
2、未扣案之被告丙○○及乙○○共同販賣第一級毒品所得共拾壹萬陸仟元。
丙○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因：附表壹編號2⑵許文育2次（2000元）、編號3⑴⑶邱志軒20次（20000元）、編號4甲○○70次（20×2000+50×1000=90000元）、編號8黃年瑩5次（4000元，因已扣案1000元）部分，故合計為2000+20000+90000+4000=116000元。
3.未扣案之被告丙○○販賣第一級毒品所得拾肆萬捌仟伍佰元。（以上1+2合計：32500+116000=148500）。
附表伍：參仟元。（毒品條例第19條第1項）
1、未扣案之被告丙○○販賣第二級毒品共3次，所得共叁仟元。附表陸：未扣案之被告乙○○販賣毒品海洛因所得拾捌萬陸千元。（毒品條例第19條第1項）
1、未扣案之被告乙○○獨自販賣第一級毒品所得共陸萬玖仟元。
乙○○獨自販賣第一級毒品海洛因：即附表壹編號1許文育27
次（29000元）、編號5⑴王國強21次（4×2000+17000=25000元）、編號6⑴江文瑞10次（1×6000+9000=15000元）部分，故合計為29000+25000+15000=69000元。
2、未扣案之被告乙○○與丙○○共同販賣第一級毒品所得共拾壹萬陸仟元。
丙○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因：附表壹編號2⑵許文育2次（2000元）、編號3⑴⑶邱志軒20次（20000元）、編號4甲○○70次（20×2000+50×1000=90000元）、編號8黃年瑩5次（4000元，因應附已扣案之1000元）部分，故合計為2000+20000+90000+5000=116000元。
3.未扣案之被告乙○○販賣毒品海洛因所得拾捌萬陸千元。（以上1+2合計：69000+116000=186000）。