裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第529號民事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第529號上訴人即被上訴人 游世一
蔡天啟 共同訴訟代理人 鄭惠蓉 律師複代理人 廖瑋怡 被上訴人即上訴人 陳寶珠 訴訟代理人 吳俊緯 律師
鄒純忻 律師複代理人 林思云 律師被上訴人即上訴人 陳世勳 即 陳宮 成之承受訴訟人
陳雅莉 即 陳宮成 之承受訴訟人共同訴訟代理人 曾紀穎 律師被上訴人祭祀 公業 周昌牧 法定代理人 周信男 訴訟代理人 凃逸奇 律師複代理人 吳佶諭 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人游世一、蔡天啟、陳寶珠、陳世勳、陳雅莉對於中華民國103年4月8日臺灣士林地方法院102年度重訴字第85號第一審判決各自提起上訴，上訴人陳寶珠並為訴之變更追加，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命陳世勳、陳雅莉超過將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如原判決附圖所示Ａ1騎樓部分、面積八點五平方公尺；及如原判決附圖所示Ａ3貳層部分同小段四三六地號土地範圍、面積八點五平方公尺未辦保存登記建物拆除，並將土地返還游世一、蔡天啟，及給付游世一、蔡天啟超過新臺幣柒萬捌仟貳佰零貳元，及自民國一０二年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０二年一月二十三日起至返還主文第一項所示土地之日止，按月給付游世一、蔡天啟新臺幣肆仟玖佰捌拾柒元部分；㈡命陳寶珠超過將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖所示Ｂ1騎樓部分、面積八點五平方公尺；如原判決附圖所示Ｂ3貳層部分同小段四三六地號土地範圍、面積八點五平方公尺未辦保存登記建物拆除，並將土地返還游世一、蔡天啟，及給付游世一、蔡天啟超過新臺幣柒萬捌仟貳佰零貳元，及自民國一０二年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０二年一月二十三日起至返還主文第一項所示土地之日止，按月給付游世一、蔡天啟新臺幣肆仟玖佰捌拾柒元部分；該部分假執行之宣告，及駁回陳寶珠後開第四、五、六項之請求，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，游世一、蔡天啟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
游世一、蔡天啟之上訴駁回。
確認陳寶珠對於祭祀公業周昌牧與游世一、蔡天啟間就坐落臺北市○○區○○街○○段○○○地號及同小段四三五之一地號如原判決附圖所示Ａ2、Ｂ2部分之土地所訂之買賣契約有優先承買權存在。
游世一、蔡天啟應將臺北市○○區○○街○○段○○○地號及同小段四三五之一地號如原判決附圖所示Ａ2、Ｂ2部分之土地，經臺北市建成地政事務所於一００年十月三日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
祭祀公業周昌牧應就臺北市○○區○○街○○段○○○地號及同小段四三五之一地號如原判決附圖所示Ａ2、Ｂ2部分之土地，依與游世一、蔡天啟於民國一００年十月三日所訂買賣契約之同一條件，與陳寶珠訂立買賣契約，並於陳寶珠給付新臺幣肆佰柒拾肆萬柒仟參佰伍拾元之同時，將土地所有權移轉登記為陳寶珠所有。
陳世勳、陳雅莉、陳寶珠其餘上訴駁回。
陳寶珠假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由陳世勳、陳雅莉、陳寶珠負擔五分之一，餘由游世一、蔡天啟負擔；關於反訴部分，由祭祀公業周昌牧、游世一及蔡天啟負擔五分之四，餘由上訴人陳寶珠負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人即上訴人陳寶珠（下稱陳寶珠）於原審提起反訴請求：㈠上訴人即被上訴人游世一、蔡天啟（下稱上訴人）及被上訴人祭祀公業周昌牧（下稱祭祀公業周昌牧）應將臺北市建成地政事務所就坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號（下稱系爭435-1、436地號）土地於民國（下同）100年10月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡確認陳寶珠對於祭祀公業周昌牧就系爭435-1、436地號土地與游世一及蔡天啟間所訂立之買賣契約有以相同條件買受之優先承買權存在；㈢祭祀公業周昌牧就系爭435-1、436地號土地應依與上訴人間之相同條件與陳寶珠訂立買賣契約，並於陳寶珠給付同額之買賣價金之同時，將系爭435-1、436地號土地所有權移轉登記予陳寶珠所有。嗣於本院基於其對於坐落臺北市○○區○○段○○段000地號（以下稱系爭435地號）土地及系爭435-1、436地號有租賃關係存在之同一基礎事實，追加聲明為：㈠上訴人及祭祀公業周昌牧應將臺北市建成地政事務所就系爭435、435-1、436地號土地於100年10月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑵確認陳寶珠對於祭祀公業周昌牧就系爭435、435-1、436地號土地與上訴人間所訂立之買賣契約有以相同條件買受之優先承買權存在。⑶祭祀公業周昌牧就系爭435、435-1、436地號土地應依以與上訴人間之相同條件與陳寶珠訂立買賣契約，並於陳寶珠給付新臺幣（下同）6,650,769元買賣價金之同時，將系爭435、435-1、436地號土地所有權移轉登記予陳寶珠所有。依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款，自為法之所許。
二、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號著有判例可資參照）。本件陳寶珠主張與上訴人及祭祀公業周昌牧間就系爭435、435-1、436地號土地存有不定期租賃之法律關係，其於系爭435、435-1、436地號土地出賣時，依民法第426條之2第1項、土地法第104條享有優先承買權，為上訴人及祭祀公業周昌牧所否認，則陳寶珠對於系爭435、435-1、436地號土地之優先購買權存在與否，於兩造間確有不明，致陳寶珠優先購買系爭435、435-1、436地號土地之地位有不安之危險，而此種不安之狀態得以對上訴人及祭祀公業周昌牧之確認判決除去，則陳寶珠提起本件確認之反訴，即有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於民國（下同）100年9月20日買受系爭435、435-1地號及436地號土地，權利範圍為各1/2，並於同年10月3日辦畢所有權移轉登記。惟被上訴人即上訴人陳世勳及陳雅莉（下稱陳世勳、陳雅莉，並與陳寶珠合稱被上訴人）之被繼承人陳宮成，及陳寶珠之被繼承人 陳宮源 ，占用系爭435、435-1、436地號土地搭蓋門牌號碼臺北市○○區○○街0段00號之房屋（下稱系爭房屋）作為店面營業使用，陳宮成及陳寶珠並就系爭房屋定有分管協議，其中如原判決附圖（下稱附圖）A1、A2及A3部分所示面積共計為
59.6平方公尺部分由陳宮成使用收益；如附圖B1、B2及B3所示部分面積共計為59.2平方公尺部分則由陳寶珠使用收益。嗣陳宮成於102年8月31日死亡，其繼承人經遺產分割後由陳世勳及陳雅莉繼承附圖A1、A2及A3部分所示地上物之使用收益權限，惟其等占用系爭土地而在其上建造系爭房屋使用，並無合法權源，為屬無權占有，自應將系爭房屋拆除並返還占用之系爭土地予上訴人。又陳世勳、陳雅莉、陳寶珠無權占用系爭土地，依社會通常觀念應獲有相當於租金之利益，致上訴人受有損害。且陳寶珠、陳世勳及陳雅莉占用系爭土地建築房屋係作為店面營業使用，其租金之計算不受土地法第97條規定之限制，而系爭土地所在迪化街為台北市重要的南北貨、茶葉、中藥材及布匹的集散中心，周圍商業鼎盛，交通便利，上訴人請求依系爭土地申報地價年息10%計算租金之不當得利，應屬有據。
爰依民法第767條第1項、第179條之規定，聲明請求：㈠陳世勳及陳雅莉應將如附圖所示之A1、A2及A3部分地上物拆除，並將該地上物所占有之系爭土地部分返還予上訴人；並連帶給付上訴人各1,509,341元，及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地返還之日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地返還之日止，按月連帶給付上訴人各91,635元，及自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈠陳寶珠應將如附圖所示之B1、B2及B3部分地上物拆除，並將該地上物所占有之系爭土地部分返還予上訴人；並應給付上訴人各1,499,211元，及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地返還之日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地返還之日止，按月給付上訴人各91,020元，及自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保請求宣告假執行。
（二）對於陳寶珠所提反訴則以：陳世勳、陳雅莉、陳寶珠提出之「土地租賃契約書」日期為55年11月15日，出租人為「祭祀公業周昌牧管理人 周宗起 」，惟周宗起已於21年12月30日死亡，不可能於55年11月15日以管理人身份簽訂租賃契約，該租賃契約顯係臨訟編造；且「租賃契約」第1條記載「甲方願將所有在臺北市○○段○○段○○○號土地…出租與乙方抵蓋房之用」，惟上開臺北市○○段○○段○○○號（下稱永樂段40地號）土地重測前為435地號土地，該435地號土地上已另有1棟合法建物，而系爭房屋實際主要占用在436及435-1地號土地，故「租賃契約」所謂承租永樂段40地號土地建築系爭房屋，並非真實。另被證2「收條」日期為50年12月17日，收款人為「祭祀公業周昌牧管理人周宗起，經手人 周財 」，並無載明租土地之地號，亦無記載承租人或付款人為陳宮源或陳宮成，自不足作為陳宮源或陳宮成有就系爭土地繳納租金之證明；況依「祭祀公業周昌牧派下全員系統表」，周宗起有5個兒子，祭祀公業管理人必須經由派下員推舉，管理人並非可直接繼承之權利，周財並非「祭祀公業周昌牧」之當然管理人，縱認經手收款，亦非可認「祭祀公業周昌牧」有收取租金。另被證3「地價稅繳款書」記載納稅義務人為「使用人陳寶珠、陳宮成」，僅能說明陳寶珠有占用系爭土地建築房屋使用，不足證明陳寶珠或陳宮成有繳納租金給「祭祀公業周昌牧」，更不足證明其對土地有何權利。縱認上開租賃契約為真正，然該契約第4條既訂明租賃契約屆滿應另訂租約，而陳寶珠自認系爭租賃契約租期屆滿後，雙方未另訂租約，即已發生阻止續約之效力，而無民法第451條規定之適用。陳寶珠與祭祀公業周昌牧間既不存在基地租賃契約，不符合民法第426條之2及土地法第104條之要件，自無優先購買權存在等語，資為抗辯。
二、被上訴人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠則以：
（一）系爭土地重測前為永樂段40地號及40-1地號土地，土地所有權人為祭祀公業周昌牧，陳寶珠之配偶陳宮源及陳世勳、陳雅莉之被繼承人陳宮成於37年間，曾就系爭土地與祭祀公業周昌牧承租簽訂租賃契約，以供建築房屋之用，除支付租金外，並代祭祀公業周昌牧繳納地價稅。嗣雙方再於55年11月15日簽立土地租賃契約（下稱系爭租賃契約），租賃期間為5年，租期屆滿後，陳宮源及陳宮成仍繼續代為繳納地價稅並使用收益系爭土地，出租人祭祀公業周昌牧知悉上情而未為反對之意思表示，依民法第451條之規定，應視為不定期租賃契約。陳宮源及陳宮成死亡後，陳世勳、陳雅莉、陳寶珠繼承其一切權利義務，並持續使用系爭土地，系爭租約期間屆滿後出租人均未向承租人陳宮源、陳宮成或繼承人陳寶珠、陳世勳及陳雅莉催告返還，依民法第451條之規定，應視為不定期租賃契約，復依民法第425條所有權讓與不破租賃之規定，系爭租賃契約對於上訴人游世一、蔡天啟應繼續存在，是陳寶珠、陳世勳及陳雅莉自屬有權占用系爭土地，上訴人請求拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，均無理由。縱上訴人得請求給付占有系爭土地建築房屋相當於租金之不當得利，亦應依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，且系爭土地離迪化街商圈仍有相當距離，並非商圈繁榮之處，原審以土地申報總價額年息百分之8計算本件相當於租金之不當得利，顯有過高等語，資為抗辯。
（二）陳寶珠並對上訴人及祭祀公業周昌牧提起反訴主張：陳寶珠之配偶陳宮源與土地原所有權人祭祀公業周昌牧間簽訂之系爭租賃契約，依民法第451條之規定，已成為不定期租賃契約，則祭祀公業周昌牧將系爭土地出售，陳寶珠依民法第426條之2及土地法第104條之規定，享有優先承買權。上訴人游世一及蔡天啟雖於100年9月20日向祭祀公業周昌牧處購買系爭土地，並於同年10月3日辦理所有權移轉登記，惟祭祀公業周昌牧並未依法通知陳寶珠，致陳寶珠無從行使優先承買權，故上訴人與祭祀公業周昌牧間就系爭地號土地之買賣契約自不得對抗陳寶珠，爰依民法第426條之2之規定，提起反訴，並聲明：㈠祭祀公業周昌牧及上訴人應將臺北市建成地政事務所就系爭土地於100年10月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡確認陳寶珠對於祭祀公業周昌牧就系爭土地與上訴人間所訂立之買賣契約有以相同條件買受之優先承買權存在；㈢祭祀公業周昌牧就系爭土地應依與上訴人間之相同條件與陳寶珠訂立買賣契約，並於陳寶珠給付6,650,769元買賣價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予陳寶珠所有；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、祀公業周昌牧則以：系爭租賃契約書雖記載出租人為「祭祀公業周昌牧、管理人周宗起」，並蓋有祭祀公業周昌牧管理人周宗起之印章，然周宗起已於21年12月30日死亡，不可能於55年11月15日與陳宮源、陳宮成約定系爭租賃契約並蓋用印章；且系爭租賃契約第一條係約定出租土地建屋，而依臺北市稅捐稽徵處大同分處102年11月5日函覆內容可知，系爭房屋早於52年間即有房屋稅籍；況系爭租賃契約第5條約定出租人對於承租人於承租土地上興建之房屋辦理所有權登記應無條件同意並於所需之文件上蓋章，交予承租人申請登記手續之記載等語，然系爭房屋至今均未辦理所有權登記及保存登記之建物，與契約約定內容亦有不符，足見系爭租賃契約非真實。又陳寶珠所提租金收據並未記載地號，所載租金之期間、租金金額、立約(據)日均與系爭土地租賃契約不相同，無法證明與系爭租賃契約有關；況收據上記載之經手人為「周財」，並非管理人，自不得以此認與系爭租賃契約有關。又陳寶珠自認系爭租賃契約自55年11月15日簽訂後，雙方未於租期屆滿前另訂租約，依系爭租賃契約第4條約定，即發生阻止續約之效力，並無民法第451條成立不定期租賃契約之餘地，是陳寶珠主張有租賃關係存在，而依民法第426條之2及土地法第104條之規定行使優先承買權，顯屬無據等語，資為抗辯。
四、原審判決：㈠陳世勳、陳雅莉應將坐落系爭436地號土地如附圖所示A1騎樓部分、面積8.5平方公尺；系爭435-1、435地號土地如附圖所示A2一層部分、面積21.3平方公尺；系爭
436、435-1、435地號土地如附圖所示A3二層部分、面積29.8平方公尺未辦保存登記建物拆除，並將前揭土地返還上訴人。㈡陳世勳、陳雅莉應給付上訴人268,546元，及自102年1月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102年1月23日起至返還第㈠項所示土地之日止，按月給付上訴人17,124元，及自每期清償期屆至之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢陳寶珠應將坐落系爭436地號土地如附圖所示B1騎樓部分、面積8.5平方公尺；同小段435-1、435地號土地如附圖所示B2一層部分、面積21.1平方公尺；同小段436、435-1、435地號土地如附圖所示B3二層部分、面積29.6平方公尺未辦保存登記建物拆除，並將前揭土地返還上訴人。㈣陳寶珠應給付上訴人267,194元，及自102年1月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102年1月23日起至返還第㈢項所示土地之日止，按月給付上訴人17,038元，及自每期清償期屆至之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈤上訴人其餘之訴及陳寶珠之反訴均駁回。上訴人、陳寶珠、陳世勳及陳雅莉各就其敗訴部分，提起上訴。上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分：⒈陳世勳及陳雅莉應再連帶給付上訴人402,816元，及自102年1月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102年1月23日起至土地交還日止按月應再連帶給付上訴人25,687元，及自102年2月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉陳寶珠應再給付上訴人400,792元，及自102年1月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102年1月23日起至土地交還日止，按月應再給付上訴人25,557元，及自102年2月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由陳寶珠、陳世勳及陳雅莉負擔。並答辯聲明：陳寶珠、陳世勳及陳雅莉之上訴駁回，訴訟費用由陳寶珠、陳世勳及陳雅莉負擔。陳寶珠上訴聲明為：㈠原判決不利於陳寶珠部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈本訴部分：上訴人在第一審之訴駁回。⒉反訴部分：
⑴上訴人及祭祀公業周昌牧應將臺北市建成地政事務所就系爭435、435-1、436地號土地於100年10月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑵請求確認陳寶珠對於祭祀公業周昌牧就系爭435、435-1、436地號土地與上訴人間所訂立之買賣契約有以相同條件買受之優先承買權存在。⑶祭祀公業周昌牧就系爭435、435-1、436地號土地應依與上訴人間相同條件與陳寶珠訂立買賣契約，並於陳寶珠給付6,650,769元買賣價金之同時，將系爭435、435-1、436地號土地所有權移轉登記予陳寶珠所有。⑷願供擔保，請准宣告假執行。㈢第
一、二審訴訟費用由上訴人負擔。並答辯聲明：上訴人上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。陳世勳及陳雅莉上訴聲明為：㈠原判決不利於陳世勳、陳雅莉部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。並答辯聲明：上訴人之上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。祭祀公業周昌牧答辯聲明為：陳寶珠之上訴駁回，訴訟費用由陳寶珠負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）不爭執事項：
１、上訴人於100年9月20日向祭祀公業周昌牧買受系爭土地43
5、435-1、436地號土地，並於同年10月3日辦畢所有權移轉登記，應有部分各1/2，均為系爭土地之共有人。
２、系爭房屋登記之納稅義務人為陳寶珠、陳世勳及陳雅莉，持份比率為5000/10000，陳寶珠、陳世勳及陳雅莉均為有處分權人。
３、如附圖所示A1、A2、A3部分由訴外人陳宮成分管使用收益，陳宮成死亡後，其繼承人將系爭房屋A1、A2、A3部分由陳世勳及陳雅莉繼承分管使用收益，B1、B2、B3部分由陳寶珠分管使用收益。
（二）兩造爭點：
１、陳世勳、陳雅莉之被繼承人陳宮成，及陳寶珠之被繼承人陳宮源，有無就系爭435、435-1、436地號土地與被上訴人祭祀公業周昌牧成立土地租賃契約？有無民法第451條規定之適用？
２、陳寶珠就系爭435、435-1、436地號土地，有無優先承買權存在？可否請求上訴人塗銷於100年10月3日就系爭435-1、436地號土地所為之所有權移轉登記？並請求祭祀公業周昌牧於其以與上訴人間買賣契約之同一條件，給付價金後，將系爭435、435-1、436地號土地所有權移轉予陳寶珠所有？
３、陳世勳、陳雅莉、陳寶珠之系爭房屋有無占有使用系爭土地之合法權源？上訴人可否請求陳世勳、陳雅莉將如附圖所示A1、A2、A3部分之建物拆除，陳寶珠將如附圖所示B1、B2、B3部分之建物拆除，將土地返還予上訴人？
４、上訴人可否請求陳世勳、陳雅莉、陳寶珠給付占有系爭土地建築房屋相當於租金之不當得利？及其數額？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）陳世勳、陳雅莉之被繼承人陳宮成，及陳寶珠之被繼承人陳宮源，曾就系爭房屋所在435、435-1地號土地與祭祀公業周昌牧成立土地租賃契約，並已視為不定期繼續契約：
１、陳世勳、陳雅莉、陳寶珠抗辯其等被繼承人陳宮成、陳宮源，曾就系爭435、435-1、436地號土地與祭祀公業周昌牧成立土地租賃契約，惟為上訴人及祭祀公業周昌牧所否認。查：被上訴人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠提出之系爭55年11月15日租賃契約記載祭祀公業周昌牧將臺北市○○段○○段○○○號土地一厘三系之內約20坪出租予陳宮源、陳宮成，租賃期間暫定五年，自55年11月15日起至60年11月14日止，有租賃契約書在卷可稽（見原審卷第39至40頁），又該租賃契約出租人欄記載出租人為祭祀公業周昌牧管理人周宗起，然周宗起業於昭和7年即民國21年12月30日死亡，並無可能於55年11月15日親自與被上訴人之被繼承人陳宮成、陳宮源簽立租賃契約，固有戶籍謄本1份在卷可稽（見原審卷第145頁）。惟祭祀公業周昌牧於管理人周宗起於21年12月30日死亡後，迄至99年間始向主管機關陳報新任管理人，有臺北市大同區公所102年11月25日北市000000000000000號在卷可稽（見原審卷第169頁），而原管理人周宗起之長子 周沛 已於大正9年即民國9年2月9日死亡，周財為周宗起之次子，亦有祭祀公業周昌牧派下員系統表及周財戶籍謄本在卷足憑（見原審卷第100頁、第143頁）。再查周財於35年4月30日出具「承諾書」記載「一位置台北市永樂町二丁目四十番地。右之地拙址所有也，今般說土地與 陳阿三 店舖及住宅新築家屋，承諾不敢異議也。中華民國三十五年四月三拾日地主台北市福住町二十番地周財」等語（見本院卷一第136頁），復於36年7月14日書立「備據」記載「一臺幣12,000元整。右開金款貴殿茲向敝方承租台北市○○○○段○○號房屋基地一塊，基於民國三十五年九月五日訂立租金五年間，中於民國三十六年七月十三日另定於民國三十六年九月五日起至民國四十年九月四日止滿四年間，緣物價高漲，即另以前開金款貼與敝方為租款，關與本約訂立時，於民國三十六年七月十四日敝方向貴殿繳收臺幣陸仟元正，其餘殘存限於民國三十六年九月一日止繳付清楚，嗣後不論物價漲落余決無反悔，倘建築房屋向市政府呈請文件需要蓋章時，余決無刁難任意蓋章付與貴殿，特立此據」等語（見本院卷二第137至138頁），嗣復陸續於39年9月、40年6月8日、42年12月1日、50年12月17日出具收據或收條分別載明：「共計新台幣柒佰貳拾元正貴房屋地址台北市永樂二丁目四十番地之基地租金計貳拾坪，民國四十年度即自民國三十九年九月一日起至四十年八月三十一日止之一年份租金，每坪每月新台幣參元正計算，計新台幣柒佰貳拾元整。右款照數收訖無誤，立此據為憑。民國三十九年九月。台北市○○路○段○○號祭祀公業周昌牧管理人周財」、「共計新台幣貳仟壹佰陸拾元正。永樂街壹段拾伍巷之基地租金計貳拾坪，每坪每月新台幣參元正。自民國四十年九月起至四十一年九月末日止一個年，租金七二○元。自民國四十一年九月起至四十二年九月末日止一個年，租金七二○元。自民國四十二年九月起至四十三年九月末日止一個年，每年租金七二○元。右記金額是到民國四十三年九月末日之地租金，如數收清無訛，以後要到四十三年十月再能收四十四年度地租金。台北市○○路○段○○○號祭祀公業周昌牧管理人周宗起收金經手人周財」、「茲收到台北市○○區○○○○鄰○○街○段○○號建物敷地貳拾貳坪，出租與台端之民國四十四年九月底起至民國四十八年九月底止五年份租金新台幣叁仟玖佰陸拾元正無訛，以上全部收訖無訛，此致陳阿三領收人 周昌木 管理人周宗起代理人周才」、「茲收台北市○○段○○段地號土地出租貳拾坪自民國五十年十二月十七日至五十五年十二月十六日止滿五年租金計新台幣柒仟元正，悉數收訖。收款人祭祀公業周昌牧管理人周宗起經手人周財」等語，有各該承諾書、備據、借據、收條等在卷可稽（見本院卷一第139至141頁、原審卷第41頁），持續向被上訴人之被繼承人收取臺北市○○段○○段○○○號20坪土地之租金，堪認訴外人周財曾以祭祀公業周昌牧名義，將臺北市○○段○○段○○○號土地中之20坪出租予被上訴人之被繼承人陳宮成、陳宮源。
２、又祭祀公業周昌牧於原管理人周宗起於21年12月30日死亡後，迄至55年間仍未向主管機關陳報繼任之管理人，嗣至99年間始陳報周信男為管理人，經台北市大同區公所於99年12月6日同意備查，已如前述，是祭祀公業周昌牧於管理人周宗起死亡後，未即向主管機關陳報繼任之管理人，固堪認定，惟周宗起死後，其子周財即以祭祀公業周昌牧名義，陸續多年向被上訴人之被繼承人收取土地租金，參諸周宗起死亡時祭祀公業周昌牧之派下員僅有周財、 周祖 定、 周天賜 、 周錫圭 四人，且周財為周宗起次子、周祖定為周宗起三子、周天賜為周宗起之螟蛉子，周錫圭為周宗起之過房子，四人均為周宗起之子，以周財為最長，有祭祀公業周昌牧派下員系統表在卷足憑（見原審卷第100頁），祭祀公業周昌牧於原管理周宗起死亡後，既僅有周財等兄弟四人，且周財為其餘三名派下員之兄長，其餘三名派下員就周財生前以祭祀公業周昌牧之代表人身分出租土地、收取地租，亦從未見異議，應認周財出租公業土地、收取地租之行為，已得全體派下員之同意或授權，則系爭55年間租賃契約，亦可認係周財以祭祀公業周昌牧名義所為，對於祭祀公業周昌牧應屬合法有效。
３、上訴人及祭祀公業周昌牧雖否認上開租賃契約、承諾書、備據、收據及收條之內容及其上祭祀公業相關印文之真正。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文固有明文，惟尋繹89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。而台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員出租或第三人占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。本件上揭系爭租賃契約、承諾書、備據、收據、收條之立具人均已死亡，無從到庭立證，惟被上訴人已提出其原本供本院審閱（見本院卷一第244頁、卷二第122頁背面），而觀之系爭租賃契約、承諾書、備據、收據及收條之原本上多蓋有祭祀公業周昌牧管理周宗起及周財之印文、備據上並有見證人同行簽名，且其紙張或已薄皺泛黃、或貼有舊時印花，可認均為年代久遠之物，應非臨訟制作。且上開承諾書、備據、收據、收條上分別記載「台北市永樂町二丁目四十番地」、「台北市○○○○段○○號」、「貴房地址台北市永樂町二丁目四十番地之基地租金」、「台北市○○街○段○○號建物敷地貳拾坪出租與台端」等語，核與系爭租賃契約所載「甲方願將所有在台北市○○段○○段○○○號土地壹厘參系之內約貳拾坪出租與乙方蓋房之用」等語相符，亦可認上開承諾書、備據、收據、收條之標的物，與系爭租賃契約之標的物相同。是被上訴人之被繼承人早於35年間即向祭祀公業周昌牧承租其所有重測前臺北市○○段○○段○○○號土地中之20坪，祭祀公業周昌牧抗辯上開承諾書、備據、收據、收條無法證明與系爭租賃契約有關，應非可取。
４、祭祀公業周昌牧雖否認上開租賃契約、承諾書、備據、收據、收條及土地權利變更登記申請書上「祭祀公業周昌牧管理人周宗起」印文之真正，惟其未能提出當時祭祀公業周昌牧管理人周宗起所使用之印章，以資比對。且祭祀公業周昌牧於21年12月30日原管理人周宗起死亡後，周宗起之次子周財雖持續以祭祀公業名義，收取系爭土地租金，惟於60年5月7日周財死亡後（見原審卷第143頁），祭祀公業周昌牧及其全體派下員即未再就系爭土地行使權利，甚且稅捐機關亦查無相關人員身分資料（見本院卷一第178頁，臺北市稅捐稽徵處大同分處103年9月4日北市稽大同甲字第00000000000號函），迄至99年間其派下員始向臺北市大同區公所陳報周信男為管理人，則周宗起於擔任祭祀公業周昌牧管理人時，所使用之祭祀公業周昌牧管理人周宗起之印文，是否仍存在，亦非無疑。而比對上開土地權利變更登記申請書、55年11月15日土地租賃契約書、40年6月8日收據、39年9月收據等其上祭祀公業周昌牧管理人周宗起之印文，尚無不符之處（見本院卷二第53頁）。
上訴人雖認39年收據上「祭祀公業周昌牧管理人周宗起」之印文字體較粗，尤其「祀、周」二字更為明顯云云，惟上開39年收據與其他收據、收條上祭祀公業印文之大小、字體之字形、筆劃之姿態均相同，僅印泥有深淺之差，上訴人所見，應僅係用印時沾用印泥之多寡所造成視覺上之些微誤差。參諸被上訴人之被繼承人陳宮成、陳宮源曾於50年間申請建築物所有權登記，其填具之土地權利變更登記申請書上「其他」欄記載「本建物所有權登記基地所有權人並無異議，祭祀公業周昌牧管理人周宗起」，並蓋有與系爭租賃契約及上開收據、收條等相同之祭祀公業周昌牧管理人周宗起之印文（見本院卷二第118頁），地政事務所並已受理陳宮成、陳宮源之聲請，並辦理建物勘測（見本院卷第119至120頁），而陳宮成、陳宮源於祭祀公業周昌牧所有土地蓋屋聲請所有權登記，依當時土地登記規則第35條「聲請登記須第三人之承諾時，應由第三人在聲請書內簽名蓋章」之規定，除聲請書上需有祭祀公業周昌牧之簽名蓋章外，地政機關亦會照會通知祭祀公業周昌牧以確認其簽名蓋章之真正，嗣陳宮成、陳宮源嗣既非因土地所有權人祭祀公業周昌牧反對或其聲請書上之印文不符，而未能完成建物所有權登記（見本院卷二第117頁），足認上開土地權利變更聲請書、收據、收條，及系爭租賃契約上祭祀公業周昌牧之印文，應屬真正。再參諸陳宮源、陳宮成於50年間申請建物所有權權利所填具之土地權利變更登記申請書上記載系爭房屋為37年9月30日新建之建物（見本院卷二第118頁），其占用系爭土地時間已逾60年，而土地所有權人祭祀公業周昌牧起於上訴人提起本件訴訟前，對於系爭房屋占有其系爭土地乙節，從未異議，應認被上訴人所提上開證據，已足推認其等被繼承人陳宮成、陳宮源與祭祀公業周昌牧間就臺北市○○段○○段○○○號土地確曾訂有租賃契約。上訴人及祭祀公業周昌牧復既未能提出反證證明無租賃之事實，則被上訴人抗辯其等被繼承人陳宮成、陳宮源曾與祭祀公業周昌牧就重測前臺北市○○段○○段○○○號土地訂有租賃契約，應堪信取。
５、上訴人及祭祀公業周昌牧雖又以系爭房屋早於52年起即有稅籍登記資料，系爭租賃契約於55年11月15日方始簽立，否認系爭房屋係因承租上開祭祀公業土地而建造云云，惟祭祀公業周昌牧原管理人周宗起之子周財自36年起即陸續向被上訴人之被繼承人收取土地租金，上開被上訴人之被繼承人陳宮成、陳宮源50年間向臺北市政府聲請建物所有權登記時之土地權利變更登記聲請書上並已記載該建物為「民國參拾柒年玖月參拾日新建」，足見系爭55年租賃契約是延續之前之租賃契約而來，而租地建屋租賃契約於租期屆滿後所續新約，仍為租地建屋租賃契約，上訴人及祭祀公業周昌牧以系爭房屋於52年間即有稅籍登記資料，否認被上訴人之被繼承人有向祭祀公業周昌牧租地建屋，為不足取。
６、上訴人及祭祀公業周昌牧雖以重測前臺北市○○段○○段○○○號土地已於45年10月14日全部設定地上權予訴外人陳 曾昭容 ，主張祭祀公業周昌牧不可能於55年間再將○○段○○段00地號土地中之20坪出租予被上訴人之被繼承人云云。查訴外人 陳曾昭容 於45年5月18日在重測前○○段○○段00地號土地全部設定地上權，並於同日登記為坐落○○段○○段00地號土地上○○○區○○段○○段130建號門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號房屋所有權人，固有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷二第6至10頁、第43至47頁），惟查臺北市○○段○○段○○○號土地重測後為臺北市○○區○○段○○段000地號，並於74年11月14日分割增加435-1地號，而系爭435地號土地面積為62平方公尺、435-1地號土地面積為38平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第91至92頁），是重測前○○段○○段00地號土地之面積為100平方公尺（62＋38＝100），而上開陳曾昭容所有130建號房屋為兩樓層之建物，第二層面積48.52平方公尺，第一層面積43.45平方公尺，另有騎樓面積5.08平方公尺，亦有建物登記簿謄本之記載可憑（見本院卷二第26頁），是其占用重測前○○段○○段00地號土地之面積為45.83平方公尺（43.45＋5.08＝
48.53），並未占有重測前○○段○○段00地號土地之全部。上開130建號房屋40年10月16日之勘測成果圖上亦顯示該建物未占用○○段○○段00地號土地全部（見本院卷二第27頁）。惟被上訴人之被繼承人陳宮成、陳宮源於35年間起即向祭祀公業周昌牧承租重測前○○段○○段00地號20坪之土地，並於37年9月30日完成系爭房屋之建築已如前述，陳曾昭容何以能於45年間就○○段○○段00地號土地全部設定地上權，雖無可考，惟所謂地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。而地上權之範圍，雖不以建物或其他工作物占有之土地為限，與該土地上建物或工作物之使用有不可分離關係之周圍附屬地，固仍可認係地上權之範圍，惟系爭房屋為被上訴人之被繼承人所興建，在使用上亦與陳曾昭容之上開○○○路000巷00號房屋無不可分之關係，陳曾昭容亦無占有使用之權利，因系爭房屋與陳曾昭容所有上開○○○路000巷00號房屋已占用重測前○○段○○段00地號土地全部，而系爭房屋並未辦理建物所有權登記，研判此或係地政機關承辦人員誤以系爭房屋亦屬陳曾昭容所有，而准陳曾昭容就重測前○○段○○段00地號土地全部設定地上權。陳曾昭容既從未占有、使用、收益，重測前○○段○○段00地號被上訴人之被繼承人承租部分之土地，或於其上有建物或其他工作物，且就被上訴人之被繼承人之占有、使用、收益亦從未異議，祭祀公業周昌牧復持續向被上訴人之被繼承人收取承租重測前○○段○○段00地號20坪土地迄至60年11月14日止之租金，並曾於被上訴人之被繼承人聲請建築物所有權登記之土地權利變更聲請書上用印，應認祭祀公業周昌牧與陳曾昭容間地上權設定之真意，及陳曾昭容實際行使地上權之範圍僅止於其所有臺北市○○○路○○○巷○○號房屋所使用之土地。上訴人及祭祀公業周昌牧以此主張祭祀公業周昌牧不可能於55年間再將○○段○○段00地號土地中之20坪出租予被上訴人之被繼承人云云，為無可取。
７、上訴人雖又以55年間被上訴人之被繼承人與祭祀公業間之土地租賃契約書第二條約定基地租金每坪每年5000元，但20坪土地五年之租金卻記載為25,000元，主張該系爭租賃契約書非屬真正云云。查系爭租賃契約書第二條雖記載「基地租金每坪年按新台幣伍仟元正之計算乙方自本件土地租賃契約訂立時五個年份租金新台幣貳萬伍仟元正應一次付交予甲方收訖，而甲方即日收訖另無再立收條」（見原審卷第39頁），查20坪土地如每年每坪以5,000元計算，五年之租金總額應為50萬元（5,000×20×5＝500,000），如五年租金總額為25,000元，則20坪土地每年租金則為5,000元（25,000÷5＝5,000）。而系爭租賃契約上祭祀公業周昌牧管理周宗起之印文，核與陳宮源、陳宮成聲請房屋所有權登記之土地權利變更登記聲請書上祭祀公業周昌牧管理周宗起之印文相符，應為真正，已如前述，且被上訴人應無偽作單位租金與總租金金額不符之契約條文，徒招質疑之可能，是系爭租賃契約第二條關於「每坪年按5,000元計算」，與「五個年份租金25,000元」之記載，二者必有其一為誤繕。參諸50年12月17日收條記載祭祀公業周昌牧經手人周財，於該日收取出租20坪土地自50年12月17日至55年12月16日止五年之租金共僅7,000元（見原審卷第41頁），應係系爭租賃契約第二條「每坪年按5,000元計算」中之「坪」字為誤植贅繕，尚難以此即認系爭租賃契約非屬真正。
８、按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。又定有期限租賃之出租人不欲續租者，須於訂約時、期限屆滿前或屆滿後，向承租人具體、明白表示期滿後不再續租或續租應另訂租約之反對意思，使承租人有所預期，且不得任由承租人繼續為租賃物之使用收益。至出租人僅就定期租賃原已具有之法律效果為重申之約定，尚不發生阻止續約之效力。民法第451條所謂出租人不即表示反對之意思，固不以明示之反對為限，但若僅於租期屆滿後未收取租金，則係一種單純的沉默，尚難認為已有默示反對續租之意思（最高法院101年度台上字第1398號判決、46年度台上字第1828號判例意旨參照）。查被上訴人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠之被繼承人陳宮成、陳宮源於55年間與祭祀公業簽訂之系爭租賃契約書第三條約定租賃契約期自民國55年11月15日起至60年11月14日止（見原審卷第39頁），租賃期限屆滿後雙方雖未續訂租約，惟陳世勳、陳雅莉、陳寶珠之被繼承人陳宮成、陳宮源於租賃期滿後，其建築之系爭房屋仍繼續使用承租之土地，並於其等死亡後，由其繼承人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠繼續占有使用，出租人祭祀公業周昌牧亦任由陳宮成、陳宮源、陳世勳、陳雅莉、陳寶珠相續繼續占有使用，而未為反對之意思表示，又被上訴人雖未能提出其被繼承人陳宮成、陳宮源於租賃期滿後，有繼續給付土地租金之證據，惟出租人於租期屆滿後單純未收取租金，並不能認為已有默示反對續租之意思，已如前述，且被上訴人自83年起即經臺北市稅捐稽徵處大同分處以其等為土地實際占用人，指定為地價稅納稅義務人，被上訴人等因而為祭祀公業周昌牧墊付地價稅迄今，亦有臺北市稅捐稽徵處大同分處102年12月17日北市稽大同甲字第00000000000號函、103年9月4日北市稽大同甲字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷第175頁、本院卷一第178頁），依民法第451條規定應視為已以不定期限繼續契約。
９、上訴人及祭祀公業周昌牧雖據系爭租賃契約第四條之約定，主張契約當事人於訂約之際，已明訂租賃屆滿續租應經雙方同意另訂契約，故不成立不定期租賃契約云云。查系爭租賃契約第四條約定「租賃契約期間屆滿應經甲乙雙方同意另訂租約」（見原審卷第39頁），細繹上開契約文字，出租人並無具體、明白表示期滿後不再續租之意，或未另訂租約即不予續租之意，參諸該租賃契約為租地建屋之契約，其所稱「租賃期間屆滿應經雙方同意另訂租約」，非無隱含租期屆滿雙方應協議續訂租約之意，上訴人主張上開約定已發生阻止續租之效力，並無可取。
10、又系爭房屋經原審囑託臺北市建成地政事務所測量結果，占用系爭436及435-1地號土地全部及部分435地號土地，有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第65頁）。惟依系爭租賃契約所載，被上訴人之被繼承人陳宮源、陳宮成向祭祀公業承租者為臺北市○○段○○段○○○號20坪之土地（見原審卷第39頁），而臺北市○○段○○段○○○號土地重測後為臺北市○○區○○段○○段000地號，並於74年11月14日分割增加435-1地號，系爭436地號重測前則為永樂段二小段40-1地號，且查無永樂段二小段40-1地號係分割自○○段○○段00地號土地之資料，有土地登記簿謄本，及臺北市建成地政事務所103年9月3日北市建地測字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷第90至92頁、本院卷一第174頁）。系爭租賃契約之租賃標的物既未包含系爭436地號土地，自難認被上訴人與祭祀公業周昌牧間就系爭436地號土地，亦有不定期租賃關係存在。被上訴人與祭祀公業周昌牧間之不定期租賃關係存在，應僅存在於系爭435-1地號土地全部，及系爭房屋所占用之系爭435地號土地上。
（二）陳寶珠就系爭435-1地號及系爭房屋所占用之系爭435地號土地部分，有優先承買權存在，就系爭436地號土地則無優先購買權：
１、按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。民法第426條之2第1、3項定有明文。又基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條亦有明文。是出賣人如未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，依同條第二項規定，其契約不得對抗優先購買權人，故承租人之優先購買權具有物權之效力。此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。又此項優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號判決意旨參照）。
２、本件祭祀公業周昌牧於100年3月1日以總價1310萬元將系爭435、435-1、436三筆土地全部出售予上訴人，並於100年10月3日辦理所有權移轉登記，有土地買賣契約書及土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷二第13至15頁、原審卷第90至92頁），而被上訴人與祭祀公業周昌牧就系爭435-1地號及系爭房屋所占用之系爭435地號土地，有不定期租賃關係存在，已如前述。又陳寶珠主張祭祀公業周昌牧出售上開土地並未依土地法第104條規定通知其行使優先購買權，為祭祀公業周昌牧所不爭執，陳寶珠既因未受通知而無從行使優先承買權，則上訴人與祭祀公業周昌牧間之買賣契約，自不得對抗陳寶珠。則陳寶珠提起反訴主張行使優先購買權，請求確認其就系爭435-1地號及系爭房屋所占用之435地號土地，即如原判決所附複丈成果圖所示地上建物範圍內435及435-1地號之土地，有優先購買權存在，上訴人及祭祀公業周昌牧應將上開土地之所有權移轉登記塗銷，祭祀公業周昌牧並應就上開土地以與上訴人間買賣契約之同一條件與陳寶珠訂立買賣契約，並於陳寶珠給付同額之買賣價金之同時，將土地所有權移轉登記為陳寶珠所有，即非無據。
３、上訴人雖主張其已併向訴外人陳曾昭容買受系爭435、435-1地號土地地上權，並登記完竣，被上訴人之租賃權未經合法登記，依民法第759條之1及第762條但書及土地法第104條第1項規定，上訴人為系爭土地第一順位之優先購買權人，陳寶珠不得對上訴人主張優先購買權云云。惟按土地法第104條第1項規定基地出賣時，地上權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使基地及基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地地上權人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條項規定之適用（最高法院84年度台上字第1750號判決意旨參照）。
上訴人於系爭435-1地號土地，及系爭房屋所占用之435地號土地，既未曾建築房屋或有建物或其他工作物存在，依上開最高法院判決意旨，自無從就此部分土地，主張優先購買權，其抗辯其為土地第一順位之優先購買權人，陳寶珠不得主張優先購買權云云，自非可採。
４、查祭祀公業周昌牧於100年3月1日將系爭435、435-1、436三筆土地全部以總價1310萬元出售予上訴人，而未區分各筆土地之價金，有土地買賣契約書在卷可稽（見本院卷二第13至15頁），則陳寶珠主張以其優先購買之範圍占全部土地之比例，計算其行使優先購買權所購買土地部分之價金，尚無不合。又系爭435、435-1、436地號土地面積各為62平方公尺、38平方公尺、17平方公尺，合計117平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷90至92頁），而依原判決附圖所示，系爭房屋一樓占用系爭435-1及435地號土地之A2、B2部分之面積分別為21.3平方公尺及
21.2平方公尺，合計42.4平方公尺（21.3＋21.1＝42.4），則依此計算，陳寶珠以上訴人與祭祀公業周昌牧間買賣契約之同一條件購買系爭房屋所占用系爭435、435-1地號土地之價格計為4,747,350元｛13,100,000×（42.4÷117）＝4,747,350｝。又435-1地號土地面積為38平方公尺，故系爭房屋占有435地號土地之面積為4.4平方公尺（42.4－38＝4.4）。是陳寶珠主張祭祀公業周昌牧應以與上訴人間買賣契約之同一條件，與其訂立買賣契約，並於陳寶珠給付4,747,350元買賣價金之同時，將系爭房屋所占用之系爭435-1地號面積38平方公尺土地全部，及435地號面積4.4平方公尺之土地所有權移轉登記為陳寶珠所有，應為可採。
５、惟按土地法第104條第1項規定之目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之承租人，故如所承租之範圍僅為土地之一部，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權，應限於承租範圍內之基地（最高法院103年度台上字第1481號判決參照）。系爭436地號土地不在系爭租賃契約之租用範圍內，被上訴人陳寶珠、陳世勳、陳雅莉與祭祀公業周昌牧間就系爭436地號土地，並無不定期租賃契約關係存在，已如前述，則陳寶珠反訴請求確認其就系爭爭436地號土地，有優先購買權存在，上訴人及祭祀公業周昌牧應將系爭436地號土地之所有權移轉登記塗銷，祭祀公業周昌牧並應就系爭436地號土地以與上訴人間買賣契約之同一條件與其訂立買賣契約，並於陳寶珠給付同額之買賣價金之同時，將土地所有權移轉登記為陳寶珠所有，即非有據。
（三）陳世勳、陳雅莉、陳寶珠與上訴人與祭祀公業間就系爭房屋所在如原判決附圖A2、B2所示範圍內之土地，既有不定期租賃契約關係存在，則其等所有系爭房屋一樓如附圖所示A2、B2部分，及其二樓A3、B3所示系爭436地號土地上方以外部分，就所占用系爭435、435-1地號土地，即有合法權源，並非無權占有，亦非無法律關係上原因。上訴人以其等為無權占有，請求陳世勳、陳雅莉及陳寶珠分別將如附圖所示A2、B2、及系爭436地號土地以外之A3、B3部分之建物拆除，將土地返還予上訴人，並分別給付相當於租金之不當得利，自不可採。
（四）上訴人可請求被上訴人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠分別拆除附圖A1、B1及其上方系爭436地號範圍內之A3、B3所示之建物拆除，將土地返還予上訴人，並分別給付相當於租金之不當得利：
１、查被上訴人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠與祭祀公業周昌牧間就系爭房屋所占用之系爭436地號土地，並無不定期租賃關係存在，已如前述，雖依其被繼承人陳宮成、陳宮源聲請建物所有權登記之土地權利變更登記聲請書其他欄「本建物所有權基地所有權人並無異議，祭祀公業周昌牧管理周宗起」之記載及所附之勘測結果通知書，可認系爭436地號土地部分，亦經祭祀公業周昌牧同意被上訴人之被繼承人建屋使用。惟使用借貸並無買賣不破租賃法則之適用，祭祀公業周昌牧既已將系爭436地號土地所有權移轉予上訴人，對上訴人而言，系爭房屋占有系爭436地號土地仍屬無權占有。則上訴人請求陳世勳、陳雅莉、陳寶珠分別將系爭房屋所占用系爭436地號土地部分之建物（即原判決附圖所示A1、B1，及436地號土地範圍之A3、B3部分）拆除，將土地返還上訴人，即屬有據。
２、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，土地法第97條、土地施行法第25條分別定有明文。而土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，倘土地所有權人聲請登記，而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價，即由該管市縣地政機關依土地法第152條或第160條公告之地價，而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。故土地法第97條所謂之土地申報總價額，即指該土地之申報地價而言。查系爭436地號土地於99年期及102年期之申報地價均為每平方公尺88,000元，有土地登記謄本及地價查詢資料在卷可稽（原審卷第90頁、第240頁），而系爭土地距永樂市場步行約1分鐘，距中山捷運站步行約15-20分鐘，系爭房屋約位於南京西路、迪化街交口，周圍商店以布行居多，迪化街往北步行約5-10分鐘，為南北貨商行集中處，距中興醫院、忠孝國中步行約5-10分鐘，步行至臺北車站約20分鐘，塔城街、南京西路有多線公車，周圍為商業鼎盛區，交通便利等情，業經原法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第46頁），且系爭土地附近有迪化街商圈、忠孝國中及延平河濱公園等情，亦有地圖1份附卷可查（見原審卷第121頁）。而系爭房屋一樓占用系爭436地號土地部分為騎樓，亦載明於附圖。本院審酌系爭436地號土地利用情形、附近繁榮程度等一切情狀，認陳世勳、陳雅莉、陳寶珠占有系爭436地號土地所可得之利益，以按申報地價年息百分之8計算為相當。則依此計算，陳世勳、陳雅莉，及陳寶珠占有系爭436地號土地每年相當於租金之不當得利各為59,840元（88,000×8.5×8%＝59,840），自100年10月6日上訴人登記取得系爭土地所有權之日起，至102年1月22日起訴狀繕本送達之日止，共1年又112日相當於不當得利之租金各為78,202元【59,840＋（59,840×112/365）＝78,202，元以下四捨五入】；另自起訴狀繕本送達翌日即102年1月23日起至將系爭436地號土地返還上訴人之日止，每月應給付之不當得利各為4,987元（59,840÷12＝4,987，元以下四捨五入）。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠系爭房屋無權占有其向祭祀公業周昌牧買受之系爭436地號土地，為可採；其主張系爭房屋無權占有其向祭祀公業周昌牧買受之系爭435、435-1地號土地，則為不可採。陳世勳、陳雅莉、陳寶珠抗辯其等就系爭房屋所占用系爭435、435-1地號土地與祭祀公業周昌牧間存有不定期租賃關係，尚屬可信，其抗辯就系爭房屋所占用之系爭436地號土地與祭祀公業周昌牧間亦存有不定期租賃關係，則非可採。從而，上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求㈠ 陳世動 、陳雅莉應將坐落系爭436地號土地上如原判決附圖所示A1騎樓部分、面積8.5平方公尺，及如附圖所示A3二層部分、面積8.5平方公尺未辦保存登記建物拆除，將土地返還上訴人，並給付上訴人78,202元及自102年1月23日起至返還土地之日止按月給付上訴人4,987元；及請求㈡陳寶珠應將坐落系爭436地號土地如附圖所示B1騎樓部分、面積8.5平方公尺，及如附圖所示B3二層部分、面積8.5平方公尺未辦保存登記建物拆除，將土地返還上訴人，並給付上訴人78,202元及自102年1月23日起至返還土地之日止按月給付上訴人4,987元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為陳世勳、陳雅莉、陳寶珠敗訴之判決，並以供擔保為條件，為假執行之宣告，核無不合，陳世動、陳雅莉、陳寶珠上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原判決命陳世動、陳雅莉、陳寶珠分別併將系爭房屋坐落系爭435-1、435地號土地如附圖所示A2、B2一層部分、面積各21.3平方公尺、21.1平方公尺；系爭435-1、435地號土地如附圖所示A3、B3二層部分、面積21.3平方公尺、21.1平方公尺未辦保存登記建物拆除，將土地返還上訴人，並給付上訴人自100年9月20日起至返還土地之日止按102年土地公告現值百分之8計算之不當得利，則有未合，陳世動、陳雅莉、陳寶珠上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。原判決駁回上訴人其餘部分之請求，核無不合，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又陳寶珠反訴主張其就系爭房屋占用之系爭435、435-1地號土地與祭祀公業周昌牧間有不定期租賃關係存在，為可採，其主張就系爭房屋所在之436地號土地與祭祀公業周昌牧間有不定期租賃關係存在，則非可採。上訴人及祭祀公業周昌牧之抗辯陳寶珠與祭祀公業周昌牧間就系爭436地號土地無不定期租賃關係存在，為可取，其抗辯陳寶珠與祭祀公業周昌牧間就系爭房屋占用之系爭435、435-1地號土地部分無不定期租賃關係存在，則為無可取。從而，陳寶珠依民法第426條之2、土地法第104條規定，反訴請求確認其就系爭房屋占用之系爭435、435-1地號土地有優先承買權存在，並請求上訴人與祭祀公業周昌牧應將100年10月3日就上開土地所為所有權移轉登記塗銷，祭祀公業周昌牧並應就上開土地以與上訴人間買賣契約之同一條件與其訂立買賣契約，並於陳寶珠給付同額之買賣價金4,747,350元之同時，將土地所有權移轉登記為陳寶珠所有，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為陳寶珠敗訴之判決，尚有未洽。陳寶珠就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第四、五、六項所示。
至於陳寶珠之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，陳寶珠上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、又強制執行法第130條第1項既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（最高法院93年度重家上字第19號裁判參照）。準此，本件判命上訴人應將系爭435、435-1地號如原判決附圖所示Ａ2、Ｂ2部分之土地，於100年10月3日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，及命被上訴人祭祀公業周昌牧應就上開土地依與上訴人於100年10月3日所訂買賣契約之同一條件，與陳寶珠訂立買賣契約，其內容係命債務人為一定之意思表示，依法自判決確定時即視為已為其意思表示，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地；至於本判決命於祭祀公業周昌牧於陳寶珠給付價金之同時，將土地所有權移轉登記為陳寶珠所有，乃命祭祀公業周昌牧於陳寶珠提出對待給付後為一定之意思表示，並無執行可言，一待判決確定，陳寶珠提出對待給付，即視為祭祀公業周昌牧已為意思表示，是以陳寶珠 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，於法未合，自應駁回，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人陳世勳、陳雅莉、陳寶珠上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中華民國104年2月17日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官許炎灶法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月17日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。