裁判字號：臺灣臺北地方法院99年智易緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度智易緝字第3號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林克穎ZAIN.選任辯護人陳達成律師上列被告違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第19461號），本院判決如下：
主文林克穎共同連續擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、林克穎（原名 柯睿明 ）係位於臺北市○○區○○路1段37號
2樓英商怡法媒體設計股份有限公司臺灣分公司（下稱怡法公司）之創意總監， 法約翰 （通緝中，嗣到案後再行審結）則為該怡法公司之負責人。怡法公司登記之營業項目為資訊軟體服務業，公司員工為怡法公司工作時需利用如附表示之電腦軟體。而林克穎、法約翰均明知如附表所示之等電腦軟體，分別係美商微軟公司（MicrosoftCorporation，下稱微軟公司）及美商奧多比公司（AdobeSystemsInco
rporated，下稱奧多比公司）、美商歐特克公司（Autode
sk,Icn.，下稱歐特克公司）、美商麥肯邏媒體軟體公司（
MacromediaInc.，下稱麥肯邏公司，嗣於94年12月5日已經與奧多比公司合併，合併後麥肯邏公司之法人格已經消滅）享有著作權之電腦程式著作，依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TR
IPS之約定，均屬受我國著作權法所保護之著作物，未經微軟公司、奧多比公司、歐特克公司、麥肯邏公司同意或授權，不得擅自重製或以該擅自重製之著作物作為直接營利之使用。詎林克穎、法約翰為降低怡法公司之營業成本，竟共同意圖供怡法公司直接營利使用，並共同基於概括之犯意，自民國87年1月間怡法公司設立時起至90年8月29日止，未經前揭著作權人等之同意或授權，自行擅自在怡法公司所有如附表所示之電腦內，連續重製微軟公司、奧多比公司、歐特克公司及麥肯邏公司之前開電腦程式著作（軟體名稱、版本、電腦編號、軟體序號詳如附表所載），另利用怡法公司所有之電腦設備，連續將附表所示之電腦軟體程式下載重製於如附表所示之光碟內（軟體名稱、版本均詳如附表所載），均以之供怡法公司作為直接營利之使用。嗣於90年8月29日經警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，在怡法公司辦公室檢視電腦，發現有如附表所示之電腦程式軟體，並扣得如附表所示前開非法重製之電腦程式軟體光碟14片，而查悉上情。
二、案經微軟公司、奧多比公司、歐特克公司、麥肯邏公司訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。查證人 洪健銘 、 陳鵬宇 於警詢中之陳述，固係被告以外之人之審判外陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告林克穎、辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人之陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（見本院99年7月15日準備程序筆錄第2頁、99年8月9日準備程序筆錄第2頁、第3頁），且查：
㈠核與證人即怡法公司之員工洪健銘、陳鵬宇於警詢中指述情
節相符合（見90年度偵字第19461號偵查卷第57頁至第61頁），並有卷附公司基本資料查詢資料1份、電腦軟體紀錄表
1份、名片1張、臺北市政府營利事業登記證1份、怡法公司電腦位置配置圖1份、美國著作權登記證書暨宣誓書1份，及扣案如附表所示電腦程式軟體光碟14片在卷可稽。足徵被告前開自白與事實相符合，應堪採信。
㈡辯護意旨雖另指稱：被告所犯違反著作權法犯行與臺灣高等
法院97年度上易字第1609號違反著作權法案件，有修正前刑法第56條連續犯規定之適用，應為前案確定判決既判力效力所及云云。惟按「刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論。（最高法院59年台上字第2458號判例）；再連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（同院70年台上字第6296號判例）」。查被告雖曾於92年初起至94年10月31日止，未經微軟公司、奧多比公司之同意或授權，自行擅自於自己經營之恩禧策略傳播股份有限公司所有之電腦內，連續重製微軟公司及奧多比公司之電腦程式著作，並以之供恩禧策略傳播公司營業使用等情，已經本院於97年3月17日以95年度易字第584號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，嗣經被告及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官均提起上訴，經臺灣高等法院於98年4月7日以97年度上易字第1609號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，並經本院調閱前開案件核閱屬實。又觀諸該案與本案2者間之犯罪時間相差1年多，時間甚長，已難謂時間緊接，且遭侵害之公司，亦不完全相符。況且被告是於90年8月29日經警員查獲本次犯行後，於本院審理程序中，離開臺灣，返回英國，旋即更名，並以新名即林克穎名義返回臺灣經營恩禧策略傳播股份有限公司，此為被告所不否認（見本院卷附99年6月11日警詢筆錄第2頁），並有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表1份在卷可稽，可見被告於本案行為時，顯無從預見會於遭警員查獲、離境、再返台後，猶從事違反著作權法行為，難認係基於概括犯意為之，而係另行起意，核與連續犯係犯罪自始即係基於概括犯意所為者，並非相同，辯護人辯稱先後違反著作權法法行為間係屬連續犯，為同一案件，本件為該案判決效力所及，應諭知免訴之判決云云，並不可採。
⑶綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之依據：㈠被告行為後，著作權法第91條之罪已分別於92年7月9日、
93年9月1日2度修正公布；行為當時之87年1月21日修正公布第91條規定為：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；92年7月9日修正公布之著作權法第91條規定；「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣3萬元者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯第1項之罪者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣50萬元以上500萬元以下罰金。」；裁判時之93年9月1日修正公布著作權法第91條規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上
500萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。」；另87年1月21日修正公布第93條規定為：「有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金︰侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。違反第70條規定者。以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。」；嗣於92年7月9日修正公布之第93條規定為：「意圖營利而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣50萬元以下罰金：違反第70條規定者。以第87條第2款、第3款、第5款或第6款之方法侵害他人之著作財產權者。非意圖營利而犯前項之罪，其重製物超過五份，或權利人所受損害超過新臺幣3萬元者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣25萬元以下罰金。」；再於93年9月1日修正公布第93條為：「有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。違反第70條規定者。以第87條第1款、第3款、第5款或第6款方法之一侵害他人之著作權者。但第91條之1第2項及第3項規定情形，不包括在內。」，經新舊法比較，以87年1月21日修正公布者有利於被告。
㈡另被告行為後刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月
1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。此條規定乃與刑法第
1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查：⑴關於牽連犯部分：修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽犯
，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。比較修正前後之規定，以被告行為時之刑法第55條規定論處，對被告較為有利。
⑵關於連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於法
施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時之刑法第56條規定論處，對被告較為有利。
⑶關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修為
「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告林克穎，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法之連續犯等規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
⑷綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較有
利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之規定。
㈢按著作權法所保護之「電腦程式著作」，係指直接或間接使
電腦產生一定結果為目的所組成指令組合，其範圍較「電腦軟體」為小，且該等著作在創作完成時起即享有「著作人格權」及「著作財產權」之保護。其中著作財產權係指權利人可以利用或處分其著作以換取經濟利益之權利，重製權為其中一項權利。而依著作權法第3條第1項第5款規定，重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。就電腦程式著作而言，將某電腦程式著作之程式碼從印表機印出固然構成重製，將電腦程式著作儲存至軟碟、硬碟、光碟、磁帶上的行為，包括儲存在個人電腦及周邊設備中、○○○區○○路和網際網路的伺服器上，均構成重製。故電腦程式在執行時如需先經安裝程序，即已在硬碟中重複製作，係屬本法之「重製」（經濟部智慧財產局91年5月20日智著字第0910004461之0號函示意旨可資參照）。而本案被告為求降低營業成本，未經告訴人微軟公司、奧多比公司、歐特克公司及麥肯邏公司之授權，即擅自將電腦軟體重製於怡法公司電腦硬碟內供營業使用，核其所為，係犯87年1月21日修正公布後，92年7月
9日修正前之著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第93條第3款之以第87條第
1項第5款方法侵害他人之著作權罪。被告與同案被告法約翰間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所為數次擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及數次以同法第87條第1項第5款方法侵害他人之著作權之犯行，因時間緊接，所犯分別為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別從一重處斷；又其所犯前揭2罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處。公訴人雖未就被告違反該著作權法第93條第3款之以第87條第1項第5款方法侵害他人之著作權犯行部分，提起公訴，惟與已起訴有罪判決之犯罪事實部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判，附此說明。爰審酌被告為怡法公司之創意總監，並執行公司業務，貪圖小利，漠視他人智慧財產，擅自重製他人享有著作財產權之電腦程式著作，且迄今未與告訴人達成和解，賠償損害，實屬非是，惟佐以被告於犯罪後，已坦承犯行，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而當時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算一日。
惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又本件被告犯罪時間雖在96年4月24日前，惟被告於中華民國96年罪犯減刑條例施行前，業經本院於91年10月8日以91年北院錦刑寅緝字第546號通緝書通緝在案，嗣於99年6月11日始自行向法院投案，此有通緝書、調查筆錄各1份附卷足憑（見本院卷附），是依中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定，不得減刑，併此敘明。
三、末按，87年1月21日修正公布後，92年7月9日修正前之著作權法第98條已刪除原著作權法第98條規定（該第98條原來規定為：犯第91條至第95條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之。），而使有關沒收部分回歸適用刑法第38條之規定；嗣著作權法雖於92年7月9日修正公布該第98條為：「犯第91條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」。於95年5月30日再修正公布第98條規定：「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」。惟沒收為從刑之一種，與主刑有其從屬關係，而被告應適用87年1月21日修正公布後，92年7月9日修正前之著作權法規定，已經本院說明如前所述，則沒收之從刑，自因附隨於主刑，應回歸適用刑法第38條有關沒收之規定。本案警員執行搜索時在怡法公司營業址所查獲之扣案光碟14片，及電腦主機硬碟內儲存被告重製如附表所示之電腦程式著作，惟該光碟片、電腦主機均應屬怡法公司所有，並非被告所有之物，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，87年1月21日修正公布後，92年7月9日修正前之著作權法第91條第1項、第93條第3款，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條，判決如主文。中華民國99年12月28日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法官劉煌基
法官楊雅清法官賴淑美上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國99年12月30日附錄本案論罪科刑法條著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害著作權法第93條有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金︰
侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。
違反第70條規定者。
以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。
附表一:
㈠美商微軟公司享有著作權之電腦程式┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│軟體名稱│版本│├──┼────────────────────┼─────┤│1│MSAccess│97│├──┼────────────────────┼─────┤│2│MSExcel│97│││├─────┤│││97SR-1│├──┼────────────────────┼─────┤│3│MSFrontPage│3.0││├────────────────────┼─────┤││MSFrontPageExplorer│3.0.2.926│├──┼────────────────────┼─────┤│4│MSOutlook│97│├──┼────────────────────┼─────┤│5│MSPowerPoint│97│││├─────┤│││97SR-1│├──┼────────────────────┼─────┤│6│MSProject││├──┼────────────────────┼─────┤│7│MSSQL│7.0│├──┼────────────────────┼─────┤│8│MSWindows│2000│││├─────┤│││95│││├─────┤│││98│├──┼────────────────────┼─────┤│9│MSWindowsNT│4.0│├──┼────────────────────┼─────┤│10│MSWord│97│││├─────┤│││97SR-1│└──┴────────────────────┴─────┘㈡美商奧多比公司享有著作權之電腦程式┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│軟體名稱│版本│├──┼────────────────────┼─────┤│1│AdobeAcrobat│4.0│││├─────┤│││4.05│├──┼────────────────────┼─────┤│2│AdobeAcrobatCatalog│3.0│├──┼────────────────────┼─────┤│3│AdobeAcrobatDistiller│4.0│├──┼────────────────────┼─────┤│4│AdobeAfterEffects│4│││├─────┤│││4.1│├──┼────────────────────┼─────┤│5│AdobeIllustrator│8.0│├──┼────────────────────┼─────┤│6│AdobeImageReady│2.0│├──┼────────────────────┼─────┤│7│AdobePageMaker│6.0C│││├─────┤│││6.5C│├──┼────────────────────┼─────┤│8│AdobePhotoshop│4.0│││├─────┤│││5.0│││├─────┤│││5.5│├──┼────────────────────┼─────┤│9│AdobePremiere│5.1│├──┼────────────────────┼─────┤│10│AdobeTable│3.0C│├──┼────────────────────┼─────┤│11│AdobeTypeManager│4.00│└──┴────────────────────┴─────┘㈢美商歐特克公司享有著作權之電腦程式┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│軟體名稱│版本│├──┼────────────────────┼─────┤│1│Autodesk3DStudioMAX│R3.0│├──┼────────────────────┼─────┤│2│AutodeskAutoCAD│R14│└──┴────────────────────┴─────┘㈣美商麥肯邏公司享有著作權之電腦程式┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│軟體名稱│版本│├──┼────────────────────┼─────┤│1│MacromediaDirector│7│││├─────┤│││8│├──┼────────────────────┼─────┤│2│MacromediaDreamWeaver│3│││├─────┤│││3.0│││├─────┤│││4│├──┼────────────────────┼─────┤│3│MacromediaExtensionManager│1.2.027│├──┼────────────────────┼─────┤│4│MacromediaFireWorks│3│├──┼────────────────────┼─────┤│5│MacromediaFlash│4.0│││├─────┤│││5│├──┼────────────────────┼─────┤│6│MacromediaMultiuserServer│2.1r178│├──┼────────────────────┼─────┤│7│MacromediaShockwaveMultiuserServer│2.1r178│└──┴────────────────────┴─────┘附表：怡法公司所有電腦中使用附表所示享有著作權之電腦
程式之產品序號一覽表附表：扣案重製光碟片