裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年家上字第37號民事判決
裁判日期：民國93年09月14日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度家上字第三七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○當事人間請求履行同居事件，上訴人對於民國九十三年二月二十七日臺灣屏東地方法院九十三年度婚字第五五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國七十七年五月六日結婚，婚後同居於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之住所。被上訴人因細故與上訴人發生爭吵後，於九十一年十月八日離家，迄未返家履行與上訴人同居之義務，為此依民法第一千零零一條規定，請求被上訴人履行同居之義務等語。原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應與上訴人同居。
二、被上訴人則以：兩造為夫妻，被上訴人係因遭上訴人毆打而離家，並經屏東縣警察局內埔分局聲請法院核發九十一年度家護字第四七五號通常保護令。另上訴人因與他人通姦，經原審於九十二年十月八日以九十二年度簡字第五四一號判處有期徒刑三月確定，被上訴人因上開事由不願與上訴人同居等語，資為抗辯。其於本院聲明：上訴駁回。
三、查上訴人主張兩造為夫妻，婚姻關係現仍存續中之事實，業有法務部戶役政資訊連結作業系統兩造之戶籍資料在卷可稽，並為被上訴人所不爭，自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人與其發生爭吵後離家，無正當理由，迄未返家履行同居義務等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：被上訴人前於九十一年九月八日、同年十月九日先後遭上訴人毆打，經屏東縣警察局內埔分局向法院聲請通常保護令，經原審法院於九十一年十一月二十九日核發九十一年度家護字第四七五號通常保護令，該保護令有效期間為一年，又刑事部分經原審法院於九十二年一月三日以九十一年度潮簡字第四七六號判處上訴人有期徒刑三月，並經同法院於九十二年二月二十七日以九十二年度簡上字第九號駁回上訴確定，此有該保護令（原審卷第二○頁）、及上開九十二年度簡上字第九號刑事判決附於本院卷可稽。惟上訴人於保護令期間，復因與他人通姦，經原審於九十二年十月八日以九十二年度簡字第五四一號判處有徒刑期三月確定，亦有上訴人之全國前案紀錄表（原審卷第一九頁），及原審九十二年度簡字第五四一號刑事判決及上訴人之全國前案紀錄表附於本院卷足憑，且上訴人迄仍與該相姦女子交往一情，為上訴人所自承在卷（本院卷第二○至二一頁），堪認兩造婚姻問題乃出於上訴人對婚姻之忠誠度，且上訴人繼續與相姦者交往，對維繫兩造之婚姻並無誠意可言，被上訴人恐因與上訴人同居，再遭上訴人暴力相向，並非無據，其抗辯應可採信。至被上訴人固因聲請延長保護令而遭法院駁回，有原審法院九十二年度家護聲字第二七號裁定可參（原審卷第五頁），然被上訴人是否有拒絕同居之正當事由，與其是否因遭受家庭暴力而得聲請保護令係屬二事，上訴人與相姦者繼續交往，已破壞其與被上訴人間之圓滿和諧，難謂上開通常保護令期間已屆滿，即認被上訴人有履行同居之義務。
四、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。本件兩造之婚姻關係現仍存續中，並以屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號為共同之住所，被上訴人因遭上訴人毆打而離家，復因上訴人與他人通姦而拒絕與上訴人同居，自有不能與上訴人同居之正當理由。從而，上訴人訴請被上訴人應與其同居，於法即有不合，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十四日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年九月十四日~B法院書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。