裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第967號刑事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第967號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告周志達指定辯護人黃雅萍律師（義務律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第148號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第5197、5198、9669號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周志達違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分撤銷。
周志達犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收之。
事實
一、周志達明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係政府管制之違禁物品，未經中央主管機關許可，不得持有。竟於民國99年11月15日下午2時許，在臺南市柳營區某工地附近圳溝旁之草叢內拾獲可擊發子彈、具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動換裝土造金屬槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆、不具殺傷力之子彈1顆，未經許可而無故持有之，並將其置放於臺南市○○區○○○街○○○巷○○○號住處1樓廚房之櫃子內。
二、嗣員警偵辦案件時，經 涂家偉 告知上情，復於100年4月6日18時許前往前開處所，徵得周志達同意後，實施搜索，因而扣得上揭改造手槍1把（含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆，及不具殺傷力之子彈1顆。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署南部地區巡防局分別移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、原審判決被告周志達涉犯贓物罪無罪部分，均未經檢察官、被告上訴而確定此部分即非本院之審理範圍，先行敘明。。
二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查證人涂家偉於警詢中之陳述，性質雖均屬傳聞證據，然上開筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人均同意採為證據（見本院卷第41頁），依上開規定，是其等上揭陳述應具有證據能力。
㈡、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者，是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本案檢察官將扣案改造手槍、子彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，從而該局所為100年4月14日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（見100年偵字5197卷第14-15頁），及原審依職權將前未經採樣試射之子彈2顆，再送請內政部警政署刑事警察局實際試射鑑定，經該局以101年3月20日刑鑑字第0000000000號函所示鑑定意見（見原審卷第32頁），依前揭法律規定，自均得作為本案證據。
貳、認定有罪之心證
一、上情業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷（見南市警刑字第0000000000號卷第6頁、100年偵字第5197卷第8頁、原審卷第77頁），核與證人涂家偉於警詢時之證述（見南市警刑字第0000000000號卷第21頁）大致相符。而扣案之改造手槍、子彈，經檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，不具保險鈕，惟不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」，有該局100年4月14日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書乙份在卷足憑（見100年偵字5197卷第14-15頁）。另前開未經採樣試射之子彈2顆，經原審依職權送請內政部警政署刑事警察局實際試射，鑑定結果認：「送鑑子彈2顆、彈殼1個、彈頭1顆，其中未經試射子彈2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」，亦有該局101年3月30日刑鑑字第0000000000號函在卷可按（見原審卷第32頁）。此外，復有臺南市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表及槍枝檢視照片8幀（見南市警刑字第0000000000號卷第29-32、37-43頁）附卷可稽。
二、被告上開自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告非法持有改造槍枝、子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪。被告以一行為同時持有改造手槍、子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
肆、撤銷改判部分：
一、原審認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條係於94年1月26日修正公布，將修正前同條例第11條規定移至第8條，且就犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之徒刑部分，由原法定刑度「1年以上7年以下有期徒刑」，提高至「3年以上10年以下有期徒刑」，立法理由在於「依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。」乃針對行為人持有具殺傷力之改造手槍提高其法定刑度，對社會秩序之維護產生嚴重危害使然。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。本案被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺傷力之子彈2顆，係於99年11月15日拾得，至員警前往其住處搜索，期間長達半年，並非短暫，又其持有期間，曾將扣案槍、彈攜至證人涂家偉住處炫耀，此經證人涂家偉供述在卷（見南市警刑字第0000000000號卷第21頁），其持有槍彈動機非屬良善，為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言，至被告未進而持以犯案，僅為法定刑度內予以審酌之事由，要難資為酌減輕其刑之依據。原審遽而適用刑法第59條規定減輕其刑，復未說明「依被告犯罪情狀，有何情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕」之具體事由。檢察官上訴意旨指摘於此，即屬有據，自應由本院將原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
二、爰審酌槍、彈為我國法禁之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟無故持有本案槍、彈，犯罪情節非輕，又其同時持有槍、彈，即處於隨時可擊發使用之狀態，極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，並斟酌被告犯後坦承犯行，態度良好，暨審酌犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，暨就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、末查，扣案之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），具有殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
而扣案之子彈2顆，經試射，雖均可擊發而認有殺傷力，然已因試射時擊發而裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，亦無殺傷力，非違禁物（最高法院87年臺上字第178號判決參照），另1顆於鑑定機關鑑定試射時，即因無法擊發，而認不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年12月4日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國101年12月4日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。