裁判字號：臺灣 臺南 地方法院101年訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第148號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告涂家偉
周志達上一人指定辯護人本院公設辯護人 余訓格 上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5197、5198、9669號），本院判決如下：
主文周志達犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收之。其餘被訴收受贓物罪部分，無罪。
涂家偉無罪。
事實
一、周志達明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係政府管制之違禁物品，未經中央主管機關許可，不得持有。竟於民國99年11月15日下午2時許，在臺南市柳營區某工地附近的圳溝旁草叢內拾獲可擊發子彈、具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆（另1顆經鑑定後認不具殺傷力，詳後述）後，即未經許可而無故持有之。嗣員警經徵得周志達同意，於100年4月6日18時許，在其位於臺南市○○區○○○街○○○巷○○○號住處實施搜索，並扣得上揭改造手槍1把（含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈2顆，及不具殺傷力之子彈1顆，進而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署南部地區巡防局分別移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查證人 黃偉 銘、 黃科樺 、涂家偉（就被告周志達而言）於警詢中之陳述，性質雖均屬傳聞證據，然上開筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人均知上開筆錄乃傳聞證據，且迄未於言詞辯論終結前對上開筆錄之證據能力聲明異議，依上開規定，是其等上揭陳述應具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者，是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本案檢察官將扣案改造手槍、子彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，從而該局所為100年4月14日刑鑑字第1000047376號槍彈鑑定書（100偵5197卷第14至15頁），及本院依職權將前未經採樣試射之子彈2顆，再送請內政部警政署刑事警察局實際試射鑑定，經該局以101年3月20日刑鑑字第1010038338號函所示鑑定意見（本院卷第32頁），依前揭法律規定，自均得作為本案證據。
貳、有罪部分
一、針就被告周志達非法持有可擊發子彈、具殺傷力之改造手槍1把、具有殺傷力之子彈2顆之事實，業據被告周志達於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷（警㈠卷第6頁、100偵5197卷第8頁、本院卷第77頁），核與證人涂家偉於警詢時之證述（警㈠卷第21頁），大致相符。而扣案之改造手槍、子彈，經檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，不具保險鈕，惟不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」，有該局100年4月14日刑鑑字第1000047376號槍彈鑑定書乙份在卷足憑（100偵5197卷第14至15頁）。另未經採樣試射之子彈2顆，經本院依職權送請內政部警政署刑事警察局實際試射，鑑定結果認：「送鑑子彈2顆、彈殼1個、彈頭1顆，其中未經試射子彈2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」，亦有該局101年3月30日刑鑑字第1010038338號函在卷可按（本院卷第32頁）。此外，復有臺南市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表及槍枝檢視照片8幀（警㈠卷第29至32、37至43頁）附卷可稽。足見被告周志達上開自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告周志達非法持有改造槍枝、子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告周志達所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪。被告以一行為同時持有改造手槍、子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按扣案槍枝、子彈為被告周志達在工地撿拾而得，且均係他人改造而成，相較於制式槍枝、子彈而言，殺傷力較弱（扣案子彈3顆，其中1顆經鑑定甚至不具殺傷力），對於社會可能造成之危險性較輕，且其持有期間並未作為不法用途，犯罪情節尚屬輕微；惟被告周志達所犯非法持有具殺傷力之槍枝罪，乃法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，並應併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金之重罪，考量被告周志達僅國小畢業（詳參警詢筆錄「受詢問人」欄所載），教育程度不高，且前無不良前科紀錄，素行尚佳，衡以其所犯本案罪名之最低法定刑度、犯罪之具體情狀及行為背景，本院認為其犯行客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
三、爰審酌被告周志達無視於政府嚴格管制槍彈之政策，猶非法持有改造槍枝、子彈，所為對社會治安存有潛在之危險性，對他人之生命安全可能構成威脅，惟念其並無前科，且犯後復坦承犯行，深具悔意，暨未持上揭槍枝、子彈犯罪，進而產生實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。又被告周志達前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，僅因一時失慮而觸法，且犯後坦承犯行，深表悔意，經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑4年，以勵自新。另為使被告周志達於緩刑期內受充分之教化與輔導，預防其再度犯罪，而確實達成緩刑之目的，併宣告於緩刑期內並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期內交付保護管束，以啟自新。
四、末查，扣案之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），具有殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
而扣案之子彈2顆，經試射，雖均可擊發而認有殺傷力，然已因試射時擊發而裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，亦無殺傷力，既非違禁物（最高法院87年台上字第178號判決參照），另1顆於鑑定機關鑑定試射時，即因無法擊發，而認不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告涂家偉於99年12月上旬某日，在臺南市○○區○○路○段與健康三街口，因故與 黃偉銘 發生爭執，竟意圖為自己不法之所有，趁黃偉銘不備之際，徒手搶奪黃科樺所有借予黃偉銘使用之車號000-000號重型機車（下稱系爭機車），並將之騎往臺南市○區○○路上「荷蘭村汽車賓館」後，撥打電話通知被告周志達前來見面。被告周志達到場後，明知系爭機車係被告涂家偉向黃偉銘搶奪得來之贓物，竟仍予以收受，並將系爭機車上車號000-000號之車牌卸下，換裝上自己所有之車號000-000號車牌後，將系爭機車騎往臺南市○○○路○○○號「金生金室」（起訴書誤載為「今生今室」）大樓之租屋處樓下停放，嗣經黃偉銘報警後，員警循線查獲上情等語，因認被告涂家偉涉犯刑法第325條第1項之搶奪罪嫌、被告周志達涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涂家偉、周志達分別涉犯上開搶奪、收受贓物之犯行，無非係以證人即被害人黃偉銘、黃科樺於警詢時之指述、贓物認領保管單、查獲系爭機車之照片及車輛詳細資料等為其主要論據。訊據被告涂家偉供稱伊確實在上揭時、地騎走黃偉銘所使用黃科樺所有系爭機車等語，被告周志達則供稱涂家偉有將系爭機車交伊保管，並將系爭機車之車牌卸下後，換裝上自己所有之車牌000-000號車牌後，將系爭機車騎往「金生金世」大樓下停放等語，惟均堅詞否認搶奪、收受贓物之犯行，被告涂家偉辯稱案發前伊和黃偉銘因為債務問題發生爭執，黃偉銘突然打電話要找朋友對伊不利，伊才騎系爭機車逃跑，且系爭機車之車主黃科樺也欠伊錢，事後伊曾與黃科樺聯絡歸還系爭機車，後來因黃科樺被警查獲吸食毒品才沒如期歸還等語，被告周志達則辯稱涂家偉將系爭機車交給伊保管時，僅說他和別人有金錢糾紛，伊並不知系爭機車是否為涂家偉所搶得等語。
四、是故，本件主要爭點即在於：㈠被告涂家偉是否基於意圖為自己或第三人不法所有意思而搶奪系爭機車？㈡系爭機車是否屬於涂家偉財產犯罪所得之贓物？被告周志達替涂家偉保管系爭機車，是否構成收受贓物罪？經查：
㈠車牌號碼000-000號之系爭機車車主是黃科樺，有卷附車輛
詳細資料報表1紙在卷可稽（警㈡卷第24頁），而系爭機車是黃科樺交由黃偉銘騎用，案發當時突遭涂家偉騎走乙節，為被告涂家偉所不爭執（本院卷第24頁），核與證人黃偉銘於警詢及本院審理時具結證稱系爭機車是黃科樺所有，案發當時涂家偉逕行將該機車騎走（警㈠卷第11頁、本院卷第78頁）、證人黃科樺於警詢時證稱伊將系爭機車借給黃偉銘等語（警㈡卷第16頁），大致相符。故系爭機車案發前是黃科樺借予黃偉銘騎用，案發當時突遭被告涂家偉騎走之事實，堪以認定。
㈡按刑法上之搶奪罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有為
構成要件之一。此種據為所有之意思，必須於搶奪時即已存在，苟當時並無據為所有之意，迨其後因他項原因拒不交還，仍與該罪之意思條件不符，即不得遽以搶奪論（最高法院20年上字第1228號判例、88年度台上字第4836號判決要旨參照）。本案被告涂家偉辯稱案發前伊和黃偉銘因為債務問題發生爭執，黃偉銘突然打電話要找朋友對伊不利，伊才騎系爭機車逃跑等語。經查，涂家偉騎走系爭機車當天原本是由黃偉銘騎該機車載涂家偉，途中因討論債務問題發生爭執，當時倆人之口氣均不佳，黃偉銘遂將系爭機車停在路旁，並欲打電話呼叫友人前來，涂家偉見狀，遂趁機將系爭機車騎走乙節，業據證人黃偉銘於本院審理時具結證述在卷（本院卷第78頁），顯見被告涂家偉騎走系爭機車之目的，係因與黃偉銘間因討論債務問題發生爭執，見黃偉銘欲電話呼叫友人到場，唯恐對孤身之自己不利，為迅速逃離現場，始趁隙將系爭機車騎走，主觀上尚難認有為自己或他人不法所有之意圖。是被告涂家偉辯稱伊是怕黃偉銘打電話要找朋友對伊不利，才騎系爭機車逃走等語，應堪採信。況被告涂家偉與車主黃科樺、使用人黃偉銘，本即舊識，彼此間尚有金錢往來致生糾紛乙節，復據證人黃偉銘於本院審理時具結證述在卷（本院卷第78至79頁），倘被告涂家偉果真欲搶奪他人機車，理當找尋互不相識之被害人趁機為之，殊無以熟識自己身份之人為下手對象，致令被害人事後得以輕易向警方指認犯行之理。又系爭機車於99年12月間即遭被告涂家偉騎走，然黃偉銘或黃科樺均遲未向警方主動報案，直至100年2月15日黃偉銘、黃科樺因另案遭警逮捕時，始向承辦員警表示系爭機車遭搶之情，距離案發已2個月之久，倘系爭機車果真係遭被告涂家偉搶走，衡情黃偉銘或黃科樺理當儘早向警方報案，以利追緝，儘速找回失車，殊無毫不在意之理。再者，涂家偉騎走系爭機車後，尚與車主黃科樺有所聯絡，並告知系爭機車遭伊調換車牌後，停放在公園南路某處大樓之停車場乙節，復據證人黃偉銘於警詢時證述在卷（警㈠卷第11頁），倘被告涂家偉果真基於不法所有之意圖而搶奪系爭機車，自無事後再向車主黃科樺告知該機車已遭調換車牌，並停放在公園南路某處大樓停車場之理。
㈢又刑法上之贓物罪，原在防止因竊盜、詐欺，侵占各罪被奪
取或侵占之物難於追及或回復，故其前提要件，必須犯前開各罪所得之物，始得稱為贓物（最高法院41年台非字第36號判例要旨參照）。本件系爭機車既非被告涂家偉基於自己或他人不法所有之意圖，搶奪他人財物犯罪所得之贓物，業如前述，則被告周志達縱加以收受、隱匿，依法自不構成刑法第349條第1項之收受贓物罪。至於被告周志達雖將系爭機車上車號000-000號之車牌卸下，換裝上自己所有之車號000-000號車牌後，將系爭機車騎往臺南市○○○路○○○號「金生金室」大樓之租屋處樓下停放，惟因涂家偉於交付系爭機車時即表示與他人有債務糾紛才將該機車騎回，系爭機車倘持續懸掛原車牌，恐將遭原車主輕易找回，如此則勢對涂家偉與系爭機車車主間之債務談判有所不利，自難僅以其改掛車牌之舉，遽認其有何收受贓物之意圖。
㈣另證人黃科樺經本院合法傳喚、拘提，均未到案，有卷附送
達證書2紙、拘提報告1紙（本院卷第39、64、72頁）可稽，而公訴意旨所指被告涂家偉搶奪系爭機車之過程，證人黃科樺本人亦不在場，是顯無再行傳喚調查之必要，併此敘明。
五、綜上所述，本件檢察官上揭舉證，尚不足以證明被告涂家偉、周志達分別涉有搶奪、收受贓物之犯行。此外本院復查無其他積極證據足資認定被告2人有檢察官所指上述犯行，則依前揭規定及判例意旨，自應就被告涂家偉、周志達分別被訴搶奪、收受贓物罪部分，均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官許嘉容法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭錦賢中華民國101年7月31日附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。