裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第644號上訴人即被告 吳政峰 選任辯護人扶助律師 施登煌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院100年度訴字第801號中華民國101年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1947號、第2463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳政峰犯如附表一編號1、3所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。
吳政峰犯如附表一編號1、3所示之罪，共貳罪，各處如附表一編號1、3所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑及第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之第三級毒品 愷他 命貳拾叁包（驗餘淨重共計壹拾柒點捌壹玖陸 公克 ，含包裝袋貳拾叁只）、門號00000000ㄧㄧ號及0000000000號行動電話各壹支（均含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹仟元，與 李文誠 、少年吳○儀連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之）。
事實
一、吳政峰明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。因蔡 金陵 急欲施用毒品，於民國100年2月7日2時47分、50分、54分許（通話內容詳如附表二之㈠所示），先後以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打李 慶文 （業經原審判處幫助施用第二級毒品罪刑確定）所持用之門號0000000000號行動電話，於通話中假借朋友欲施用毒品為由，並以「整粒的」、「 丸仔 」暗示欲購買第二級毒品MDMA， 李慶文 乃於通話中向 蔡金陵 表示將代其詢問，並約定稍後在雲林縣 元長 鄉 慈佑 診所（下稱慈佑診所）見面。李慶文於上揭通話結束後，便以門號0000000000號行動電話撥打吳政峰所持用門號0000000000號行動電話，於通話中向吳政峰詢問是否有MDMA可供販賣，吳政峰竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意應允。嗣蔡金陵再於同日2時56分許，以上開行動電話與李慶文持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於通話中以「藍太極」代表藍色之MDMA，以「700」、「6」、「65」、「7」等語表示1顆MDMA之價格而議價。待蔡金陵乘坐姓名、年籍不詳之友人之汽車到達慈佑診所後，李慶文便上車一同前往吳政峰位在雲林縣元長鄉下寮 村埔墘 20之1號之住處，途中李慶文借用蔡金陵之上開電話撥打吳政峰之上開電話，再次確認毒品買賣之事宜，於是日2時56分後之某時到達吳政峰住處之門口，由蔡金陵下車與吳政峰交易，吳政峰以新臺幣（下同）4,200元之代價，將MDMA6顆販賣予蔡金陵，雙方一手交錢一手交貨而完成交易。
二、吳政峰明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，仍共同或單獨為以下犯行：
㈠吳政峰與李文誠（業經原審判處罪刑確定）均為成年人，皆
明知吳○儀（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，另案經臺灣雲林地方法院少年法庭裁定移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官）為未滿18歲之少年，仍與少年吳○儀共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於100年3月11日17時9分、18時56分及19時15分許， 廖斌宏 以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之吳○儀聯繫，於通話中以暗語「5」代表愷他命5公克向吳○儀詢問價錢，並約定於雲林縣崙背鄉消防隊附近某統一超商交易（通話內容詳如附表二之㈡所示）。吳○儀於通話結束後，先向吳政峰拿取愷他命5小包，再由李文誠開車搭載，一同前往上開約定地點，於同日20時許到達後，由吳○儀下車將愷他命2公克販賣予廖斌宏，廖斌宏並當場交付現金1,000元而完成交易。
㈡吳政峰為成年人，明知吳○儀為未成年人，於100年3月30日
12時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載李文誠及少年吳○儀前往臺中市中國醫藥大學附設醫院，將上開車輛停放於該院之停車場後，吳政峰基於無償轉讓第三級毒品之犯意，將其所有之第三級毒品愷他命留置於上開車輛內，自行離去該車前往就醫，任由李文誠及少年吳○儀將其留置於上開車內之若干愷他命摻入香菸點火施用，以此方式同時轉讓第三級毒品愷他命予李文誠及少年吳○儀而既遂。
㈢經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向臺灣雲林地方法院聲請
對門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於100年3月30日15時許，持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官拘票，於100年3月30日15時許，在臺中市中國醫藥大學附設醫院門診305室前執行拘提，並經吳政峰同意後搜索其所駕駛之牌照號碼1879-JJ號自小客車，當場扣得門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號行動電話（均含SIM卡）、愷他命吸食盤1個、含愷他命香菸6支、愷他命6包、一粒眠13顆、愷他命吸食盤上之愷他命、吳○儀持用之門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡）各1支。另於獲得李文誠之同意後，於其身上扣得由吳政峰交付其保管之愷他命23包（驗餘淨重共計17.8196公克）、愷他命殘渣袋5包、門號0000000000號及0000000000號行動電話（均含SIM卡）各1支而查獲。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨指揮雲林縣警察局虎尾分局、憲兵司令部彰化憲兵隊偵辦而偵查起訴。理由
甲、程序方面：
壹、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項及第2項定有明文。本件有關少年吳○儀部分（00年0月生〈見警卷第64頁正面〉），於本院裁判時雖已年滿18歲，然揆其於行為時係尚未滿18歲之少年，依前揭立法意旨及維護少年非行紀錄，爰不予揭露足資辨識其身分之資訊。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人廖斌宏、蔡金陵於偵查中經具結之證言（見偵卷第70至72頁、第141至143頁），係屬於偵查中向檢察官所為之陳述；另同案被告李文誠於偵查中經檢察官告知以證人之地位訊問並依法具結後，立於證人地位所為之證言（見偵卷第35至38頁），亦屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，依現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本院審酌該等陳述作成之客觀條件及環境，認其等心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，且被告及其辯護人亦未主張有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法上開規定，自應認具有證據能力，得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第72至77頁、第95頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告吳政峰於本院審理時坦承不諱（見
本院卷第95頁正面、第102頁背面至第103頁背面），而其中犯罪事實部分，核與⑴證人即同案被告李慶文於原審審理時證稱：蔡金陵打電話給我，然後他問我有沒有搖頭丸，後來我有跟他講，說 阿峰 那邊有藍太極。後來蔡金陵他開車來，跟他朋友來，要載我去阿峰家，我們到阿峰家之後，蔡金陵進去，我沒有進去，後來我們要走的時候，我有問蔡金陵有沒有拿，他說有。買的東西只有搖頭丸，沒有K他命等語（見原審卷㈡第153頁背面至第154頁正面），⑵證人蔡金陵於原審審理時證述：我打電話給李慶文，拜託李慶文幫我買搖頭丸，李慶文就打電話問吳政峰。後來我朋友開車載我，我拜託李慶文帶我去吳政峰他家，我在吳政峰住處門口向吳政峰買了6顆搖頭丸，1顆7、800元等語（見原審卷㈡第178至180頁、第187頁背面、第189頁背面、第192頁背面至第193頁正面）大致相符；又其中犯罪事實之㈠部分，核與⑴證人吳○儀於警詢時證述：廖斌宏要買愷他命，當天我就先去找吳政峰拿5小 包愷 他命，再和李文誠一起去崙背鄉7-11超商，將愷他命賣給廖斌宏。等我將愷他命賣給廖斌宏後，我再將所收到的錢交給吳政峰等語（見警卷第67至69頁、第71頁），⑵證人即同案被告李文誠於偵查中結證：我與吳○儀去崙背鄉7-11超商交易愷他命等語（見偵卷第37頁），⑶證人廖斌宏於偵查中結證：附表二之㈡之通訊監察譯文，是我跟吳○儀講電話要買愷他命，交易地點在崙背鄉消防局旁的7-11超商，我花1千元買2克的愷他命，對方有2個人等語（見偵卷第71頁）相符；又其中犯罪事實之㈡部分，核與⑴證人李文誠於偵查中結證：我跟吳○儀陪吳政峰去看醫生，三個人從元長開車到臺中中國醫藥學院，車子停在地下室停車場，吳政峰倒愷他命出來用，我們看到就自己拿起來用。吳政峰他有看到，沒有阻止等語（見偵卷第37頁），⑵證人吳○儀於警詢時證述：我在臺中市中國藥學院停車場等吳政峰就醫時，有在車上施用愷他命等語（見警卷第72至73頁）大致相符；復有門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文（出處詳如附表二之㈠所示）、門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文（出處詳如附表二之㈡所示），李文誠、廖斌宏、吳○儀之濫用藥物尿液檢驗報告（均呈愷他命代謝物陽性反應）及真實姓名對照表各1份（見警卷第163至164頁、第169至170頁、原審卷㈠第122頁），行政院衛生署草屯療養院100年11月22日草療鑑字第1001100129號鑑定書（香煙檢出愷他命）及100年12月16日草療鑑字第1001100130號鑑定書（白色結晶檢出愷他命）（見原審卷㈠第130至131頁、第132至143頁）在卷足憑，及門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1張）、愷他命共30包（分別自車牌號碼0000-00號小客車扣得6包，自K盤上採得1包、同案被告李文誠之身上扣得23包，其中與本案有關者為23包）扣案可資佐證。綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告辯護意旨雖稱：被告是否知悉吳○儀為未滿18歲之未成
年人，尚有疑義等語；惟查，少年吳○儀係00年0月生（見警卷第64頁正面），於100年3月11日共同販賣第三級毒品愷他命之犯行時，係未滿18歲之少年；於被告100年3月30日轉讓第三級毒品愷他命之犯行時，係未滿20歲之未成年人；而被告係00年0月生，是時業已滿20歲，係成年人，均堪認定。稽之被告已自白其知悉吳○儀為未滿18歲之少年（未成年人）乙事（見本院卷第95頁正面、第102頁背面至第103頁背面），且參以吳○儀於警詢時之供述及門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第74至76頁），吳○儀與被告並非不熟識之人，彼等間就交易毒品之事多有聯繫，且被告與吳○儀間尚有提供毒品以施用之關係，復徵諸被告前往臺中市中國醫藥大學附設醫院就醫時，吳○儀尚且自雲林縣元長鄉陪同被告前往，可知其等確實交情匪淺且往來頻繁，則被告確實知悉吳○儀為未滿18歲之未成年人，堪以認定。是故，前揭被告辯護意旨，尚非可採。
㈢按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪之
成立（最高法院18年上字第767號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決參照）。且政府查緝毒品甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售之理，且參以被告自承：我是將得來的毒品稀釋後賣給別人，是賺取量差等語（見原審卷㈡第214頁背面至215頁正面），足徵被告主觀上具有營利之意圖，要無疑義。
㈣綜上所述，本件被告上開犯行，均事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於
藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台上字第397號判決意旨參照）。而愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，否則即為毒品，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年1月3日FDA管字第1000086371號函附卷可稽（見本院卷第88頁），是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應以「毒品危害防制條例」論處。查本件被告並未供述其轉讓愷他命與證人李文誠、吳○儀施用係基於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明本件被告轉讓與上開二位證人之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告之法則，被告轉讓愷他命之犯行，即應以毒品危害防制條例論處。
㈡次按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同
法第6條至第8條之罪之規定，所稱成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。該條係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。核被告就犯罪事實一、之㈠所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又就犯罪事實之㈡轉讓愷他命予吳○儀及李文誠部分，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基於販賣、轉讓之目的持有愷他命部分，因無證據證明持有之數量達純質淨重20公克以上，毒品危害防制條例無相關之處罰規定，是此部分即無論罪之可言。至公訴意旨認被告就轉讓予未成年人吳○儀部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪，容有未洽，惟因社會基本事實同一，業經原審及本院於審理時告知罪名並曉諭辯論（見原審卷㈡第130頁背面、本院卷第94頁背面、第104頁），爰變更起訴法條為如上所示。另：
⒈被告與同案被告李文誠、少年吳○儀就販賣第三級毒品愷他
命部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。⒉被告以一行為同時轉讓第三級毒品愷他命予李文誠及吳○儀
，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪論處，並應就此部分之犯行，依上開規定加重其刑至二分之一。
⒊按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。而刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。本件被告行為後（就犯罪事實二之㈠部分），兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，惟條文之內容並無變動，無新舊法之比較問題，應直接適用現行規定。查被告、同案被告李文誠分別係75年5月23日及00年0月00日生，於犯罪事實二之㈠之犯罪時間（100年3月11日），均已成年，吳○儀係00年0月生，於上開犯罪時間為未滿18歲之少年，而被告明知吳○儀係未滿18歲之少年，與同案被告李文誠、少年吳○儀就犯罪事實二之㈠有共同正犯關係，業經認定如前，則被告就與少年吳○儀共同販賣第三級毒品之犯行，應依上開規定加重其刑。
⒋被告上開所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動或被動供出不利於己之犯罪事實，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白減輕其刑之要件，而前揭條文既規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。再此所指之「審判中」，係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法警察（官）之訊（詢）問，及法官依刑事訴訟法第93條第2項、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內，不得將後者排除，始符立法目的（最高法院100年度台上字第534號判決參照）。查本件被告對其販賣第三級毒品愷他命、轉讓第三級毒品愷他命之犯行（犯罪事實二之㈠、㈡部分），於偵查中或原審法官就偵查中之被告為羈押訊問時，已就主要之犯罪情節坦白承認（見偵卷第226至227頁、100年度聲羈更㈠字第2號卷第10頁），並於原審及本院審理中為認罪之表示（見原審卷㈡第131頁正面、本院卷第95頁正面），是上開犯行部分皆應依前揭規定減輕其刑，並先加後減之（最高法院100年度台上字第6572號判決意旨參照）。另被告吳政峰就販賣第二級毒品MDMA之犯行（犯罪事實一部分），固於本院審理中坦承犯行，惟於偵查及原審審理中均否認犯行，是上開犯行部分當無上開減輕其刑規定之適用。至於被告雖於警詢時供稱：我的毒品都是向嘉義市一名綽號 春仔 ，真實姓名為 陳志維 之男子所購買，我是打0000000000號行動電話與他聯繫等語（見警卷第48頁背面），惟依查獲本件之雲林縣警察局臺西分局小隊長 陳建坤 之職務報告略以：本案經檢察官指揮偵辦，於通訊監察期間，並無發現被告吳政峰以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與陳志維聯繫之情形，因此未能追查毒品上游來源等語（見原審卷㈡第118頁），足認本件並未有因被告之前揭供述而查獲毒品來源之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
㈣再按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，
罪刑極重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告販賣第二級毒品MDMA予他人施用，固戕害施用者身心，惟衡諸被告實際販賣行為僅有1次，交付之毒品數量非鉅，所生危害有限，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，若與毒梟價量鉅大之販賣交易同，均處最輕本刑7年以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，堪認其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。至於被告共同販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其法定刑度已屬適當，並無情輕法重之情形，附此敘明。
三、撤銷改判部分：㈠原判決關於被告販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品部分之犯
行，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：⑴原判決關於被告販賣第二級毒品犯行部分，未予審酌被告販賣次數僅有1次，販賣所得為4,200元，販賣對象僅1人，所生危害顯與大盤或中盤毒梟大量販賣予不特定多數人施用以牟取暴利有別之特殊原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低本刑7年猶嫌過重等可憫恕之犯罪情狀，未予適用刑法第59條之規定減輕其刑，容有未洽。⑵又原判決關於被告轉讓第三級毒品犯行部分，雖論及被告於審理中已自白該部分犯行，惟漏未審究原審法官就偵查中之被告為羈押訊問時，被告業已坦承該部分犯行（見100年度聲羈更㈠字第2號卷第10頁），因而未予適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，亦有未洽。
㈡被告此部分上訴意旨，指摘原判決量刑過重，尚非全然無據
，而原判決此部分既有上開不當之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。審酌被告不思正途，欠缺正確之法治及價值觀念，竟以販賣毒品圖不法利益，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，又提供毒品予吳○儀及李文誠施用，而其中吳○儀尚為未成年之人，行為固非可取，惟念及被告犯後於本院審理時均坦承犯行，深表悔悟，販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品之犯行僅各1次，數量非多，販賣所得利益尚非鉅額，暨其未婚，與父母同住，父親因車禍行動不便，現賴母親照顧，家庭經濟發生困難，需其早日執行完畢，改善家庭經濟狀況，及高職肄業之智識程度等一切情狀，爰分別量處如附表一編號1、3所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係
被告所有供其販賣第二級毒品犯罪部分所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷㈡第168頁背面、第204頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收。
⒉被告販賣第二級毒品之犯罪所得4,200元部分，雖未扣案，
仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、上訴駁回部分：㈠原審以被告所犯共同販賣第三級毒品罪之犯行，罪證明確，
因予論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告使吳○儀及李文誠共同加入販賣毒品之行列，並以此維持其販賣毒品之犯行得以持續進行，其犯罪情節實非輕微，惟念及被告坦承此部分犯行，且經查獲販賣愷他命之犯行僅1次，販賣獲利非豐，販賣對象非多等一切情狀，量處如附表一編號2所示之刑，並依法為後述沒收之諭知。本院經核原判決此部分之認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
㈡沒收部分：
⒈按查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當
理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項中段定有明文。所謂「收入銷燬」係屬行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑）規定，顯有不同。又被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查本件自同案被告李文誠身上所扣得而由被告所交付保管之愷他命23包，經送鑑定之結果，均含愷他命成分，有上開鑑定書可考（編號B0000000-B0000000部分，驗餘淨重共計
17.8196公克），顯屬違禁物，且經被告陳稱：上開23包愷他命係要販賣之物等語（見原審卷㈡第207頁正面），應連同與毒品難以析離之包裝袋23只，併依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告共同販賣第三級毒品罪行項下宣告沒收。⒉犯罪事實二之㈠部分，被告、同案被告李文誠與少年吳○儀
有共同正犯關係，基於責任共同原則，就該部分犯罪所得1,000元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告共同販賣第三級毒品罪刑項下諭知與共犯李文誠、少年吳○儀連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同正犯吳○儀所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供渠等共同販賣第三級毒品犯罪所用之物，雖經另案沒收執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官101年2月17日雲檢文木字第04218號扣押（沒收）物品處分命令1紙在卷可憑（見原審卷㈡第241頁），然因該部分之沒收不失為被告之從刑，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，惟既已執行完畢，並無全部或一部不能沒收之問題，爰不諭知追徵其價額。
⒊另自被告上開車輛所扣得之愷他命7包（含由K盤上括取集結
之1包）、 硝甲西泮 13顆、摻愷他命之香煙6支，扣自李文誠身上之愷他命殘渣袋5只，經送驗後分別含愷他命及硝甲西泮成分，有上開鑑定書在卷可按（見原審卷㈠第130至131頁、第137至139頁），雖亦屬違禁物，惟並無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。又扣案之愷他命吸盤1個（被告所有），係被告用以施用毒品之物，為其所坦承，與本案之犯行無關；扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000（以上均含SIM卡1張，為被告所有）、0000000000、0000000000（含SIM卡1張，少年吳○儀所有）、0000000000、0000000000號（以上均含SIM卡1張，為同案被告李文誠所有）行動電話各1支，並無證據證明與本案有關，爰不諭知沒收。
㈢被告此部分上訴意旨雖指稱：原判決此部分量刑過重云云；
惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年度台上字第7018號判決意旨參照）。原判決斟酌被告之犯罪情節及行為人責任，並詳為審酌刑法第57條各款所定科刑標準（如法益危害性、坦承犯行等科刑事項），而於法律規範目的範圍內，考量犯罪非難評價，基於刑罰公平原則，量處被告如附表一編號2所示之刑，符合罪刑相當原則，並無濫用裁量權之情形。是則，被告前揭上訴意旨，委非可採。從而，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
五、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認前開撤銷改判部分所處之刑與上揭上訴駁回部分所處之刑，應予改定執行刑如主文第4項所示。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告吳政峰於上揭犯罪事實一之相同時間、地點，同時販賣第三級毒品愷他命4包予蔡金陵，因認被告涉販毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯於前揭時間、地點，販賣第三級毒品愷他予蔡金陵之罪嫌，無非以證人李慶文、蔡金陵及附表二之㈠之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有於前揭時地，販賣第三級毒品愷他命予蔡金陵之行為，辯稱：伊只有販賣第二級毒品MDMA等語。
四、經查：㈠依據證人李慶文於原審審理時證稱：當天蔡金陵上車後，我
問他有拿到嗎，他說有拿到。買的東西是搖頭丸，沒有愷他命等語（見原審卷㈡第153頁背面至第154頁正面、第162頁正面）；另證人蔡金陵於偵查中證稱：我當天是買4包愷他命，6顆藍色小丸子等語（見偵卷第142頁），於原審審理中則先證稱：這次去找吳政峰是要買搖頭丸，愷他命真的不記得了。我買完上車後，李慶文有問我，我跟他說有買到搖頭丸，愷他命的部分沒有跟他說等語（見原審卷㈡第181背面、第185頁背面），嗣又證稱：我確定有買搖頭丸，也有買愷他命等語（見原審卷㈡第191頁）。由證人李慶文及蔡金陵之上開證言，可知渠等就當天交易完後在車上之對話情節，均一致證稱：於交易完成上車後，李慶文有向蔡金陵詢問是否交易MDMA成功等語，而對照附表二之㈠第2通及第4通之通話內容，證人蔡金陵原欲向李慶文打探之毒品即為第二級毒品MDMA，應認被告確有於是日販賣第二級毒品MDMA予蔡金陵（詳事實欄所載）。惟被告與證人蔡金陵於當日是否同時有交易愷他命一事，證人李慶文上開證述並無法佐證，且證人蔡金陵部分，其於偵查及審理中之證述反覆不一，已屬可疑，又依上開第2通通話之內容：「他要整粒的」、「嘿！要丸仔不是K仔」，顯見證人蔡金陵於通話中明白表示要探詢之毒品係MDMA，並非愷他命，另參之蔡金陵與李慶文於第4通通話中亦係就MDMA之價錢議價，均未提及愷他命，是以證人蔡金陵上開就當日同時亦有向被告購買愷他命部分之證述，已非無瑕疵可指，且欠缺補強證據足資佐證其供述之真實性，尚難遽信。準此，被告與證人蔡金陵於100年2月7日2時56分後之某時，在被告住處門口所交易之毒品係第二級毒品MDMA，並未包括第三級毒品愷他命，應堪認定。㈡綜上所述，本件被告被訴同時販賣第三級毒品愷他命予蔡金
陵之罪嫌，依檢察官所提出之證據，既無法使本院形成被告於前揭時地之販賣行為中，另涉販賣第三級毒品愷他命之有罪確信，揆之前開說明，被告被訴同時販賣第三級毒品愷他命予蔡金陵之犯罪不能證明，即難遽以毒品危害防制條例第
4條第3項之罪責相繩。惟檢察官認被告此部分之犯行，與前揭業經本院論罪科刑之販賣第二級毒品MDMA之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年8月21日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表一：
┌──┬─────────────────────────┬───────────┐│編號│論罪科刑│備註│├──┼─────────────────────────┼───────────┤│1│吳政峰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之門號○│⒈事實欄之犯罪事實。│││0000000ㄧㄧ號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒│⒉原判決附表編號2。│││收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟貳佰元沒收之，││││如全部或ㄧ部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────────────┼───────────┤│2│吳政峰成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│⒈事實欄之㈠之犯罪事│││年捌月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾叁包（驗餘淨重共│實。│││計壹拾柒點捌壹玖陸公克，含包裝袋貳拾叁只）及門號○│⒉原判決附表編號1。│││000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均││││沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與李文誠、││││少年吳○儀連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││等財產連帶抵償之。││├──┼─────────────────────────┼───────────┤│3│吳政峰成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆│⒈事實欄之㈡之犯罪事│││月。│實。││││⒉原判決附表編號5。│└──┴─────────────────────────┴───────────┘附表二、通訊監察譯文：
㈠、犯罪事實一部分┌─────────────────────────────────┐│吳政峰販賣第二級毒品│├──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┤│編號│交易對象│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣價格│電話││︵│││││(新臺幣)│││通││││││││訊││││││││監││││││││察││││││││書││││││││︶│││││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│１│蔡金陵│100年2│雲林縣元│MDMA6顆│4,200元│0000000000││︵││月7日2│長鄉下寮│││（蔡金陵）││100││時56分後│村埔墘20│││↓││年││之某時│之1號│││0000000000││聲││││││（李慶文）││監├────┴────┴────┴────┴────┴─────┤│續│通話時間、譯文內容及出處：││字├────┬───────────────────┬─────┤│第│100年2│A：李慶文；B：蔡金陵│警卷第37頁││51│月7日2│A：喂。│至第38頁││號│時47分11│B：慶文ㄡ。│││︽│秒│A：你誰。│││原││B：我金陵。│││審││A：嘿！ 安怎 。│││卷││B：你在哪裡。│││一││A：在場仔。│││第││B：你知道○儀的電話嗎。│││53││A：誰的電話。│││頁││B：○儀的電話，嘿你給我，我朋友在急。│││至││A：我看一下。│││第││B：好。│││54││A：0000000000（吳○儀）。│││頁││B：好，我先打。│││︾││A：好。││││││││︶├────┼───────────────────┤│││100年2│A：李慶文；B：蔡金陵││││月7日2│A：喂。││││時50分59│B：多沒有要跟誰拿。││││秒│A：要跟誰拿ㄡ。│││││B：嘿啊！不然要去嘉義太遠了。│││││A：你要拿多少。│││││B：不是我要拿的，我朋友要拿的，我同事│││││啦。│││││A：你要多少。│││││B：你那裡嗎。│││││A：你先跟我講說要拿多少，我幫你問啊。│││││B：是ㄡ，他要那個呢。│││││A：他要多少。│││││B：他要整粒的。│││││A：整粒的。│││││B：嘿！要丸仔（搖頭丸）不是K仔。│││││A：是ㄡ！丸子要幾粒。│││││B：甘有嗎。│││││A：要幾粒啊。│││││B：有什麼種的，我過去跟你講好了，你出│││││來場仔（賭場）外面好了。│││││A：我在後門這， 老三 他們這。│││││B：老三他們家，好，我過去再講。│││││A：好。│││├────┼───────────────────┤│││100年2│A：李慶文；B：蔡金陵││││月7日2│A：喂。││││時54分29│B：我在正門啦。││││秒│A：正門ㄡ。│││││B：嘿啊大門下來那裡沒。│││││A：是ㄡ。│││││B：後門我不知道路啊。│││││A：就老三他們這，你知道慈佑診所嗎？│││││B：知道。│││││A：慈佑診所對面一條巷子下來。│││││B：ㄡ好。│││├────┼───────────────────┤│││100年2│A：李慶文；B：蔡金陵││││月7日2│B：你先幫我問看嘛？我過去找你。││││時56分8│A：我問好了。││││秒│B：有嘿。│││││A：700（藍色丸子價格）啊。│││││B：啊有較便宜的嗎。│││││A：較便宜的是有啦。│││││B：是什麼種的。│││││A：太極（毒品種類）。│││││B：太極。│││││A：藍太極，藍色的。│││││B：有ㄡ！啊6甘可以。│││││A：那個不是我的，我是跟阿峰拿的，不然│││││你直接打給阿峰。│││││B：阿峰的。│││││A：嘿啊。│││││B：哭么！你跟他講說65可不可以。│││││A：我剛就跟他說沒辦法7啊！沒法度，不│││││要太極也有另外一種。│││││B：有ㄡ。│││││A：用喝的啊。│││││B：我問看嘛！│││││A：好啊，你問看嘛。│││││B：阿峰在哪裡。│││││A：在他家啊。│││││B：有ㄡ。│││││A：你如果不要通的，就是用喝的呢？│││││B：好，我跟朋友問看嗎？再打給你！│││││A：好！││└──┴────┴───────────────────┴─────┘
㈡、犯罪事實之㈠部分┌─────────────────────────────────┐│被告吳政峰、同案被告李文誠及少年吳Ｏ儀共同販賣第三級毒品愷他命予廖││斌宏│├──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┤│編號│交易對象│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣價格│電話││︵│││││(新臺幣)│││通││││││││訊││││││││監││││││││察││││││││書││││││││︶│││││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│１│廖斌宏│100年3│雲林縣崙│愷他命2│1,000元│0000000000││︵││月11日20│背鄉消防│公克││（廖斌宏）││100││時許│隊旁之某│││↓││年│││7-11便利│││0000000000││聲│││商店│││（吳Ｏ儀）││監├────┴────┴────┴────┴────┴─────┤│字│通話時間、譯文內容及出處：││第├────┬───────────────────┬─────┤│80│100/3/11│（A：吳Ｏ儀；B：廖斌宏）│警卷第74頁││號│17時9分│A：喂！你好我們現在價格，跟之前價格不│背面││︽│53秒│同。│││原││B：現在多少？│││審││A：現在！你要多少？│││卷││B：5啊。│││一││A：5差不多要2300至2500這ㄡ！│││第││B：現在起這麼高，我們別處就免！│││55││A：沒啊，別處也被衝了了！多來跟我們調│││頁││東西（毒品），我們給他的價格也多算│││至││這樣。│││第││B：2300啦！│││57││A：差不多！│││頁││B：啊有足嗎？│││︾││A：哈？│││︶││B：重點有足嗎？│││││A：就是，因為我們原本裝就有了。│││││B：裝有是多少，不一定啊！你如果裝四哩│││││A：沒有！就跟我們之前拿給你的這樣安呢│││││B：啊之前那個是四點多而已！│││││A：嘿啊。│││││B：現在價格大家多普普知！│││││A：說真的我們的東西（毒品）已經被沖了│││││！│││││B：2300啦！│││││A：差不多這！│││││B：你何時要過來？│││││A：等一下，我聯絡我朋友一下。│││││B：差不多多久？│││││A：我現在再跟他打等一下我跟你說多久。│││││B：好。│││├────┼───────────────────┤│││100/3/11│（A：吳Ｏ儀；B：廖斌宏）││││18時56分│A：要在哪裡相等？││││3秒│B：你看呢？│││││A：我們現在從土庫要去你們那裏了。│││││B：你們過來崙背！│││││A：哈。│││││B：你們過來崙背好嗎？│││││A：崙背啊，沒前天那裡好嗎？│││││B：我不知道前天那裡。│││││A：7-11好嗎？│││││B：好啦！你到時打給我。│││││A：好。│││├────┼───────────────────┤│││100/3/11│A：我們要到7-11了！││││19時15分│B：我在路ㄟ要過去了。││││53秒│A：好。││└──┴────┴───────────────────┴─────┘