臺灣桃園地方法院88年度訴字第1775號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院88年訴字第1775號民事判決

裁判日期：民國89年06月16日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣桃園地方法院民事判決八十八年度訴字第一七七五號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告乙○○訴訟代理人 丁福慶 律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告就坐落中壢市○○段興南小段第一六─四地號土地，中壢地政事務所八十七年收件壢登字第○五九一○○號設定最高限額新台幣五佰萬元，於民國八十七年十二月八日登記之抵押權應以塗銷。
（二）陳述：坐落桃園縣中壢市○○段興南小段第一六─一地號土地，面積○‧○九一七公頃，原係原告與訴外人 林榮武 二人共有，應有部分各為二分之一，林榮武於民國八十七年間與原告分割上開土地， 於鈞院 達成和解分割，分割結果由林榮武取得中壢市○○段興南小段第一六之一地號，面積四五八平方公尺，原告取得同處所第一六之四地號土地，面積四五九平方公尺。原告與林榮武於訴訟上成立和解分割之前，林榮武即將其應有部分二分之一所有權出賣與訴外人 楊基祥 ，楊基祥於登記取得所有權後，於八十七年十二月八日將其應有部分二分之一所有權供被告乙○○設定最高限額五百萬元之抵押權；嗣後原告依據和解筆錄辦理分割登記，因和解分割之效力及於買受人楊基祥，故於分割登記後由原告取得第一六之四地號土地，楊基祥則取得第一六之一地號土地；上開抵押權於分割登記前已設定登記，中壢市地政事務所於辦理分割登記時，乃依法將抵押權登記分別轉載於分割登記後之二筆土地上。訴外人楊基祥原係以共有之第一六之一地號土地，應有部分二分之一所有權，供被告設定最高限額五佰萬元之抵押權，嗣於分割登記後已取得第一六之一地號土地所有權之全部，則被告原以共有土地二分之一所有權設定之抵押權，於分割登記移轉所有權之結果，抵押權之效力自應轉存於楊基祥分割後取得之全部土地上，楊基祥以其應有部分供被告設定抵押權時，並未經原告之同意，則抵押權於分割之前，非及於原告所有土地之應有部分。現共有土地已經分割登記，則原告分割取得之訟爭第一六之四地號土地單獨所有權，自非被告之抵押權效力所及。而所有權人對於無權占有或侵奪其所有者物，得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七六七條訂有明文。故原告所有如聲明所載土地，因有被告設定抵押權之存在，所有權完滿狀態受到妨害，爰依民法物上請求權之規定請求被告塗銷抵押權之登記。
（三）證據：提出和解筆錄影本乙份、土地複丈成果圖、地籍圖、土地登記簿謄本影本各乙份、土地登記謄本二份、土地建物異動清冊為證。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：系爭土地原告與訴外人林榮武成立和解分割前，林榮武於八十七年九月十四日將其應有部分二分之一所有權出賣與另一訴外人楊基祥，並由楊基祥取得所有權，再設定抵押權與被告，是訴外人林榮武於簽具訴訟上和解時已非共有人，實無權與原告成立訴訟上和解分割，原告所持和解筆錄實為無效，其據以請求分割登記其效力亦屬有疑，則被告之抵押權自仍有存在之必要。另鈞院民事庭 溫股 八十七年度訴字第一一二四號分割共有物事件，於八十七年十一月二十日之準備程序筆錄未經受命法官簽名，其據此而為訴訟上和解，是否有無效之原因非無疑問。若前開訴訟之訴訟上和解程序未完成，則訴外人楊基祥於八十七年十一月二十六日所完成所有權移轉登記手續及具有對世之效力，得以對抗任何第三人，訴外人林榮武即不得再與原告為任何分割共有物之協議或訴訟行為，故八十八年一月十五日據以辦理之共有物分割登記效力亦受影響，被告於八十七年十二月八日登記取得之抵押權即應繼續存在於訴外人楊基祥記系爭共有物之應有部分二分之一，原告訴請塗銷抵押權登記應屬無權利保護之必要。且被告希望抵押權效力存於全部，不願僅存於割後之二分之一土地。
（四）證據：提出買賣所有權移轉契約書、土地買賣契約書、筆錄影本各乙份為證。
三、本院依職權調閱本院八十七年度訴字第一一二四號分割共有物事件卷宗。並依職權向中壢地政事務所函詢訴外人楊基祥係何時自林榮武取得系爭土地之應有部分二分之一並辦理所有權移轉登記。
理由
一、本件原告主張坐落桃園縣中壢市○○段興南小段第一六之一地號土地，原係原告與訴外人林榮武二人共有，應有部分各為二分之一，林榮武於八十七年十一月二十日間與原告於鈞院達成和解分割上開土地，原告與林榮武於訴訟上成立和解分割之前，林榮武即將其應有部分二分之一所有權出賣與訴外人楊基祥，楊基祥於取得所有權後，於八十七年十二月八日將其應有部分二分之一所有權供被告乙○○設定最高限額五百萬元之抵押權；嗣後原告依據和解筆錄於八十八年一月十五日辦理分割登記，因和解分割之效力及於買受人楊基祥，上開抵押權於分割登記前已設定登記，中壢市地政事務所於辦理分割登記時，乃依法將抵押權登記分別轉載於分割登記後之二筆土地上等情，業據原告提出和解筆錄影本、土地複丈成果圖、地籍圖、土地登記簿謄本影本、土地登記謄本及土地建物異動清冊為證，且為被告所不爭執，而訴外人楊基祥係於八十七年十一月二十六日登記取得系爭土地之應有部分二分之一等情，復據本院依職權向中壢地政事務所函詢訴外人楊基祥係何時自林榮武取得系爭土地之應有部分二分之一並辦理所有權移轉登記，此亦有桃園縣中壢地政事務所八九中地一字第三四五三號回函附卷可稽，堪認原告此部分之主張為真實。
二、原告另外主張楊基祥以其應有部分供被告設定抵押權時，並未經原告之同意，則抵押權於分割之前，不及於原告所有土地之應有部分。現共有土地已經分割登記，則原告分割取得之訟爭第一六之四地號土地單獨所有權，自非被告之抵押權效力所及，為此依民法第七百六十七條請求排除侵害等語。被告則以訴外人林榮武於簽具訴訟上和解時已非共有人，實無權與原告成立訴訟上和解分割，且被告希望抵押權效力存於全部，不願僅存於割後之二分之一土地等語，資為抗辯。經查訴外人楊基祥係於八十七年十一月二十六日登記取得系爭土地之應有部分二分之一，又系爭土地成立訴訟上和解分割之時間為八十七年十一月二十日，亦經本院依職權調閱本院八十七年度訴字第一一二四號分割共有物事件卷宗，經核無訛，另有本院八十七年度訴字第一一二四號和解筆錄在卷可佐；故系爭土地成立訴訟上和解分割時，訴外人楊基祥既尚未取得所有權，故上開和解分割由原所有權人即原告及林榮武為之，於法並無違誤，和解分割之效力仍屬有效，故被告抗辯訴外人林榮武實無權與原告成立訴訟上和解分割云云，尚難採信。
三、按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文。又按分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地之上，土地登記規則第九十四條另定有明文，此乃抵押權之不可性，目的在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響。查訴外人楊基祥既係於八十七年十一月二十六日登記取得系爭土地之應有部分二分之一，且訴外人楊基祥係於八十七年十二月八日將其土地應有部分二分之一設定予被告，又系爭土地是在八十八年一月十五日始完成分割登記等情，此亦有原告提出之土地登記謄本可佐。故系爭土地在設定應有部分二分之一之抵押權予被告時，系爭土地尚未完成分割登記（蓋系爭土地之分割係基於和解分割而非裁判分割，故分割效力應以分割登記時為準），故該抵押權自係抽象地存在系爭土地之各部分之上，而被告行使抵押權時，僅能行使二分之一。又系爭抵押權既係在土地分割之前即已設定登記完畢，則系爭土地縱使事後分割，揆諸民法第八百六十八條規定，抵押權之效力並不受影響，且被告既於本院審理中表示希望抵押效力存在全部土地之上，不希望僅存於土地之二分之一，故被告之抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，依土地登記規則第九十四條，於法並無違誤。故被告之抵押權存在原告分割得之土地上，縱使影響到原告所有權之完滿，然抵押權存在於原告分割得之土地上既係基於法律之規定，被告對於原告即無不法或無權可言。至於原告另外主張楊基祥以其應有部分供被告設定抵押權時，並未經原告之同意，則抵押權於分割之前，不及於原告所有土地之應有部分云云，惟按各共有人得自由處分其應有部分，民法第八百十九條第一項定有明文，故訴外人楊基祥以其應有部分供被告設定抵押權，本不須得到原告之同意，故原告此部分主張亦屬無據。從而原告依民法第七百六十七條規定，主張被告之抵押權存在於其所有權上，妨害原告所有權之完滿，請求被告塗銷抵押權云云，洵屬無據，原告之請求為無理由，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年六月十六日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官詹秀錦右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年六月十六日~B書記官馬菁霙