裁判字號：臺灣新竹地方法院89年訴字第297號民事判決
裁判日期：民國89年06月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決八十九年度訴字第二九七號
原告丙○○訴訟代理人 鍾添錦 律師
乙○○住被告甲○○住台北縣新莊市○○街○巷○號右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）確認兩造間就原告所有坐落於新竹市○○路九一之一號房屋、權利範圍全部、建號一六八七號及其土地即坐落於新竹市○○段○○○○號土地、權利範圍八分之二，於民國八十六年九月二日設定最高限額新台幣七十萬元之抵押權登記（新竹市地政事務所八十六年第四二三七七號收件），其抵押債權關係不存在。
（二）被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）查原告所有坐落於新竹市○○路九一之一號房屋及基地，前於八十六年九月二日提供予被告設定本金最高限額新台幣七十萬元之抵押權登記（新竹市地政事務所八十六年第四二三七七號收件），存續期間為不定期限，惟被告迄今並未借款予原告，原告亦未積欠被告任何債務，原告屢次催請被告塗銷抵押權登記，均未獲置理，爰依法提起確認抵押權不存在之訴，並予塗銷抵押權之登記。
（二）原告並未積欠被告任何債務，原告自得請求確認抵押債權不存在，另依物權從屬於債權之從屬性原則，本件抵押之債權既不存在，則抵押權之物權即失所附麗，應予塗銷之。
（三）本件原告提供不動產設定抵押權係要擔保 唐美琴 所積欠被告之債務無誤，但因和解，故金額減縮為八十萬，付十萬元給被告，故設定七十萬元，但後未成立和解，抵押權之設定物權行為因條件未成就，不生效。
三、證據：提出土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、判決書影本為證。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：原告配偶唐美琴向被告借款一百三十四萬元未還，被告提起刑事詐欺告訴，原告為減輕配偶刑責而承擔本筆債務，並經和解為八十萬元，且被告收到頭款十萬元，原告並同意設定本件抵押權登記，然至今未清償。
三、證據：提出本票三紙、戶籍謄本為證。理由
一、本件原告起訴主張其所有坐落於新竹市○○路九一之一號房屋及基地，前於八十六年九月二日提供予被告設定本金最高限額新台幣七十萬元之抵押權登記（新竹市地政事務所八十六年第四二三七七號收件），存續期間為不定期限，惟被告迄今並未借款予原告，原告亦未積欠被告任何債務，原告屢次催請被告塗銷抵押權登記，均未獲置理，爰依法提起確認抵押債權不存在之訴，並予塗銷抵押權之登記，且原告提供不動產設定抵押權係要擔保本件債務無誤，但因和解，故金額減縮為八十萬，付十萬元給被告，故設定七十萬元，但後未成立和解，抵押權之設定物權行為因條件未成就，不生效等情；被告則以原告配偶唐美琴向被告借款一百三十四萬元未還，被告提起刑事詐欺告訴，原告為減輕配偶刑責而承擔本筆債務，並經和解為八十萬元，且被告收到頭款十萬元，原告並同意設定本件抵押權登記，然至今未清償等語資為抗辯。
二、原告主張其所有坐落於新竹市○○路九一之一號房屋及基地，前於八十六年九月二日提供予被告設定本金最高限額新台幣七十萬元之抵押權登記（新竹市地政事務所八十六年第四二三七七號收件），存續期間為不定期限之事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書為證，並為被告所不否認，堪信原告此部份主張為真實。本件所應審究者厥為本件抵押權之性質為何？原告請求塗銷抵押權登記是否有理由？又抵押債權存否？
三、本件抵押權設定擔保契約為不定期之最高限額抵押權擔保契約，有抵押權設定契約書、他項權利證明書附卷可稽，且為兩造所不爭執，足見本件抵押權乃不定期之最高限額抵押權，合先敘明。
四、按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，因與普通抵押權所擔保者為特定之債權不同，是最高限額抵押權在一定時期屆至前，此項受擔保之不特定債權，一直保持流動性，生生不息，最高限額抵押權亦不因該債權之消滅或變動而受影響，此為最高限額抵押權消滅上從屬性之例外；然最高限額抵押權仍屬擔保物權，終究無法完全脫離債權而存在，其實現擔保債權亦即實行抵押權之際，關於其優先受償權之內容如何，即須以擔保之債權定之，易言之，最高限額抵押權係在擔保債權之優先受償，故實行抵押權時，其所能優先受償之範圍，自仍須依實際確定之擔保債權定之，是故，此種憑以決定最高限額抵押權優先受償具體內容之擔保債權究竟如何，終須在一定之時點加以確定，一旦該時點屆至，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸終止，惟該時點存在之擔保債權且不逾最高限額內者，始為最高限額抵押權優先受償之範圍。而最高限額抵押權確定之原因，諸如：（一）擔保債權已無發生可能時；（二）抵押權人實行抵押權或抵押物經查封時；（三）基於抵押權當事人之意思，如約定清償期、合意終止等。
五、次按，最高限額抵押權如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未訂有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。查本件抵押權係不定期之最高限額抵押權，已如前述，於合法終止前，抵押權設定契約為有效存在，而本件抵押權設定契約並未經合法終止，亦為兩造所不爭，則原告於抵押權擔保契約未合法終止前，請求塗銷依該擔保契約設定之抵押權登記，自為法所不許。
六、再按，最高限額抵押權與普通抵押權最大之差異，即在於最高限額抵押權非從屬於特定債權，而係從屬於特定之基礎關係，故該基礎關係所生之債權雖生生息息，最高限額抵押權仍為擔保將來可發生之不特定債權而繼續存在，是其債權數額須待實行抵押權時方能特定。查原告訴之聲明第一項主張確認抵押債權不存在，然查系爭抵押權係屬最高限額抵押權，其債權額本不固定，且未經合法終止抵押權契約，將來非無發生債權之可能，原告訴之聲明第一項尚不能稱為可得特定，且確認之訴非有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文，兩造間就抵押債權是否存在雖有爭執，惟因此所造成原告在私法上地位受有侵害之危險為上開抵押權登記，即原告之目的係在請求塗銷抵押權登記，而本件塗銷抵押權登記已非法之所許，業如前述，則原告在私法上地位所受侵害之危險即抵押權登記，尚非以本項確認訴訟所得除去，自不能認原告有即受確認判決之法律上利益，是原告此部分之請求應予駁回。
七、至原告嗣提出和解不成立，抵押權設定之物權行為不生效之主張云云，然抵押權為不動產物權，經登記即生效力，且原告亦不否認確有和解八十萬元，已清償十萬元之情事，與本件最高限額抵押權設定金額七十萬元又屬相符，足見被告所稱確有本件和解，且係原告同意設定本件抵押權者，堪予採信，原告主張抵押權設定之物權行為不生效云云，尚不足採，併此敘明。
八、綜上，系爭抵押權為不定期之最高限額抵押權，未經合法終止前，抵押權設定擔保契約仍有效存在，且原告亦未舉證證明將來確定不再發生債權，則原告於抵押權擔保契約未合法終止前，請求確認抵押債權關係不存在，塗銷依該擔保契約設定之抵押權登記，於法即有未合，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十六日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官林南薰右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B法院書記官林淑瑜中華民國八十九年六月十六日