裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1061號民事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：給付票據止付保留款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第一０六一號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳建榮 律師被上訴人彰化商業銀行三重埔分行訴訟代理人 陳傑文
董雨英 右當事人間給付票據止付保留款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十四日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二一六九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣板橋地方法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，發回台灣板橋地方法院，若未發回則如左聲明。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十萬七千五百元，暨其中三十八萬二千
五百元自民國（下同）九十年四月二十日起，其中四十二萬五千元自九十年六月二日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決認上訴人應提起確認訴訟而提起給付訴訟，因而判決駁回上訴人在原審之
訴者，應僅限於上訴人對於執行程序中之第三人並無實體上請求權為前提，惟按票據法第一四三條、同法施行細則第十九條規定，對於被上訴人主張自己之給付請求權，應無錯誤起訴顯無理由之情形，上訴人第一審起訴主張強制執行法第一百二十條，並未主張票據法第一百四十三條，而強制執行法第一百二十條並不是訴訟標的，而是票據法第一百四十三條，因原審未開庭，即以民事訴訟法第二百四十九條第二項判決駁回，上訴人沒機會主張訴訟標的，原審亦未行使闡明權，現主張上開訴訟標的，祗是補足而非變更。
㈡本件上訴人起訴主張，其係強制執行程序之債權人，因被上訴人於上訴人對債務
人東方鈕釦興業股份有限公司（下稱東方公司）之強制執行程序中，本於第三人之地位聲明異議，因而依強制執行法第一百二十條第二項規定對被上訴人提起訴訟，其起訴之請求權基礎，係同時主張票據法第一百四十三條、同法施行細則第五條第五項，對於被上訴人有直接請求給付之權利，雖非提起確認訴訟，惟其起訴既具給付訴訟之訴訟要件，強制執行法對於未提起訴訟且向執行法院為起訴之證明者，僅生執行命令得因聲請而撤銷之效果，同時強制執行法又未明定提起訴訟之種類，縱限於提起確認之訴，訴訟標的仍為債務人對於第三人之法律關係，而非強制執行法上規定須具備特殊要件之特種訴訟，既已非原來之確認訴訟，無起訴不備其他要件問題，此時受理給付訴訟之法院仍有審判之義務。
㈢本件上訴人原執有債務人東方公司所簽發，被上訴人為付款人之票據二紙，屆期
提示後因債務人止付而退票，債務人止付後聲請公示催告，經上訴人在公示催告期間內申報權利而終結催告程序，嗣並獲債務人應如數給付上開二紙票據金額之確定判決，債務人之止付既確定失其效力，上訴人執該票據屆期所為提示亦回復合法有效，債務人為辦理止付之票據金額，依票據法第一百四十三條暨同法施行細則第五條第五項之規定，上訴人有直接請求被上訴人給付之權，性質上並非票據權利，其請求權消滅時效為十五年，且上訴人原有屆期提示既回復合法有效，本件請求利息部分，應擴張為依各該票據自提示日翌日起加計法定遲延利息。
㈣系爭票據二紙係上訴人透過華信銀行託收，此觀託收簿先後之記載即明，被上訴
人徒以系爭二紙票據背面未經上訴人為取款背書，認系爭票據非由上訴人所提示，與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠本院九十年上更一字第一七六號民事判決影本乙份、㈡上訴人華信銀行票據託收簿影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依系爭二紙票據提示時之正、背面及背票理由單之記載，係由經榮實業有限公司
、 陳俊彥 、 黃素珍 存入華信商業銀行營業部之帳戶，於票載發票日屆至時提出交換，非上訴人於票據屆期時提示，上訴人謂其執該票據屆期所為提示亦回復合法有效云云，實屬無稽，自與本院九十年上更一字第一七六號判決事實不同。上訴人既自系爭票據發行迄今逾一年，從未向被上訴人提示系爭票據，被上訴人得依票據法第一百三十六條第二款之規定不為付款。
㈡按付款人於發票人之存款或信用契約所約定之數足敷支付支票金額時，應負支付
之責，票據法第一百四十三條前段定有明文。上訴人主張票據法第一百四十三條之請求權並非票據權利，依司法院第三期司法業務研究會七十二年五月二日結論及研究意見，其性質應為民法第二百六十九條第一項向第三人為給付之契約，被上訴人於止付人即東方公司取得除權判決前，雖不得動用止付人留存止付支票金額，惟本件上訴人既已取得對東方公司之勝訴判決，足證東方公司已無取得除權判決之可能，該止付保留款已非不得動用。另上訴人從未向被上訴人提示票據，東方公司現已遭拒絕往來，並無存款，且係被上訴人之債務人，被上訴人已聲請併案強制執行該止付保留款，抵償債務尚有不足，與票據法第一百四十三條前段發票人之存款或信用契約所約定之數足敷支付支票金額之要件不符，被上訴人無支付票款之責。
㈢依前司法行政部六十三年六月七日臺（）函民字第○四七五○號函之意旨，債
權人對止付保留款為強制執行時，縱係止付人亦僅得向執行法院聲明參與分配，並不能排除其他債權，故上訴人前對發票人聲請強制執行程序中，被上訴人並未異議排除上訴人之債權，僅另聲請併案執行以待分配，惟上訴人竟認其為止付保留款之唯一債權人，欲排除被上訴人之債權，與上開函文意旨不符，委無足取。㈣上訴人主張廢棄原判決，發回原法院，我們沒有意見，但本件一有合法止付通知，我們即無法對上訴人給付。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠支票暨其退票理由單影本二份、㈡被上訴人併案強制執行聲請狀影本乙份、㈢司法業務研究會結論及研究意見影本乙紙、㈣司法行政部臺（）函民字第０４７５０號函影本為證。
理由
一、本件上訴人主張：上訴人在第一審起訴狀主張依強制執行法起訴請求，惟未主張票據法第一百四十三條為訴訟標的，而強制執行法第一百二十條並非訴訟標的，因原審未開庭，即以民事訴訟法第二百四十九條第二項判決駁回該訴訟，上訴人無機會主張上開訴訟標的，原審亦未行使闡明權，上訴人茲主張上開訴訟標的，乃補足並非變更，原審未行使闡明權俾上訴人前揭補足，訴訟程序即有重大瑕疵，應予廢棄發回，若未發回，則上訴人於實體上之主張，乃伊持有訴外人東方公司簽發之支票八十萬七千五百元，並已獲勝訴確定判決，東方公司應給付伊上開票款，茲伊持上開確定判決，向原法院民事執行處聲請對東方公司在被上訴人留存之票據止付保留款強制執行，原法院已發扣押命令，禁止東方公司收取對被上訴人之債權或為其他處分，被上訴人亦不得對東方公司清償，詎被上訴人收受上開執行命令後，竟聲明異議，陳報扣押金額為零，並註明東方公司之票據保留款一百零九萬餘元，被上訴人對東方公司尚有二千九百餘萬元之債權未清償，意在保留對該款項之權利，惟被上訴人並未對該保留款聲請強制執行或聲明參與分配，卻使伊對該止付保留款之執行權益受損，依強制執行法第一百二十條規定，伊得請求被上訴人給付八十五萬七千五百元及其利息。又本件東方公司之止付通知既已失其效力，上訴人執該票據屆期所為之提示亦回復合法有效，東方公司為辦理止付，交付被上訴人足敷支付票據金額之數額，依票據法第一百四十三條暨同法施行細則第十九條第五項之規定，伊亦有直接請求被上訴人給付之權，其請求權消滅時效為十五年。爰依強制執行法第一百二十條、票據法第一百四十三條、票據法施行細則第十九條第五項之規定，求為如上訴聲明第二項所示之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於原審未主張訴訟標的，原審以顯無理由逕以判決駁回原告之訴，上訴人認有廢棄原判決，發回原審，被上訴人無意見，對此程序上意見，被上訴人合先說明，至實體理由上，依系爭二紙票據提示時之正、背面及退票理由單之記載可知，非上訴人於票據屆期時提示，且上訴人自系爭票據發行迄今已逾一年，從未向被上訴人提示系爭票據，伊得依票據法第一百三十六條第二款之規定不為付款。又本件上訴人業已取得對東方公司之勝訴判決，東方公司已無取得除權判決之可能，系爭止付保留款已非不得動用。上訴人既從未向伊提示票據，東方公司現係伊之債務人，伊已聲請併案強制執行該止付保留款，抵償債務尚有不足，與票據法第一百四十三條前段發票人之存款或信用契約所約定之數足敷支付支票金額之要件不符，伊無支付票款之責。況依前司法行政部六十三年六月七日臺（）函民字第○四七五○號函之意旨，債權人對止付保留款為強制執行時，縱係止付人亦僅得向執行法院聲明參與分配，並不能排除其他債權，故上訴人前對發票人聲請強制執行程序中，伊並未異議排除上訴人之債權，僅另聲請併案執行以待分配，上訴人認其為止付保留款之唯一債權人，欲排除被上訴人之債權，與上開函文意旨不符，委無足取等語，資為抗辯。
三、按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又同法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院四十三年台上字第一二號判例參照），準此第一審審判長未依法行使闡明權，逕為實體上判決，其訴訟程序應認有重大瑕疵，得為廢棄原判決將該事件發回原法院之原因。經查：本件上訴人於原審僅主張依強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟，請求被上訴人給付伊八十萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其於事實及理由中雖敘及票據法施行細則第五條第五項規定，其得請求准許領取支票止付之保留款，惟均未表明其訴訟標的為何？此有該起訴狀（原審第六頁）在卷可考。而原審斟酌該起訴狀，認上訴人本於強制執行法第一百二十條規定提起收取訴訟，在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之，原審既未經言詞辯論，自未闡明本件訴訟標的為何？上訴人於原審有關訴訟標的之陳述即有不明或不完足之情形，揆諸前揭判例意旨，原審審判長自應行使闡明權向當事人發問或曉諭，令其敘明，俾確定本件訴訟標的為何，惟原審疏未行使該闡明權，此有上開民事卷可稽，原審依民事訴訟法第二百四十九條第二項逕以判決駁回原告即上訴人在原審之訴，訴訟程序難謂無重大瑕疵，其判決自屬違背法令，上訴人上訴後指摘上開瑕疵，被上訴人亦無意見，並未合意由本院審判，以補正上開瑕疵，本院為維持審級利益，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要，爰將原判決廢棄，發回原法院。
四、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。中華民國九十二年四月十五日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年四月十六日
書記官陳明俐