裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第770號刑事判決
裁判日期：民國90年10月12日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第七七О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳福寧 右上訴人因違反森林法案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字第八五三號，中華民國八十七年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二七五九九號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○於他人保安林內，擅自設置工作物，處有期徒刑柒月，緩刑肆年。
事實
一、甲○○於民國七十五年九月十一日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，於七十六年四月十一日易科罰金執行完畢。其係台北市○○路六七七之三十一號聖揚宮住持，明知坐落台北市○○區○○段三小段五九地號係公有保安林地，為使信徒進入聖揚宮方便，竟於民國（下同）八十六年十月底，未經許可，擅自鋪設地磚
十一．四０平方公尺（詳如附圖所示Ａ部分）之工作物。嗣於八十六年十一月一日為台北市政府建設局人員查獲。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於八十六年十月底，鋪設地磚十一．四０平方公尺（詳如附圖所示Ａ部分），惟否認有違反森林法犯行，辯稱： 伊前 自「 阿枝伯 」手中接管聖揚宮，僅將原水泥地鋪設地磚，並未超出水泥地之範圍云云。然查：
㈠查坐落台北市○○區○○段三小段五九地號土地，係位於行政院農業委員會林
務局經管之水源涵養保安林範圍內，有台北市政府建設局九十年八月二十日北市建三字第九０二四一０四二００號函示明確（見本院卷第十六頁），合先敘明。
㈡被告於上開地號土地如附圖所示Ａ部分，鋪設地磚十一．四０平方公尺，除據
被告供承外，並有台北市政府建設局八十六年十一月六日北市建三字第八六二七０五六五號函及八十八年五月六日北市建三字第八八二一六０七二號函、現場照片七幀、台北市地形圖、土地登記簿謄本附卷可資佐證（偵查卷第八頁至第十三頁），並經檢察官囑託地政事務所人員會同至現場測量，有履勘筆錄、複丈成果圖附卷可稽（偵查卷第二十六頁、第二十八頁）。
㈡又鋪設地磚屬新設置工作物之行為，被告所為，自屬設置工作物。
綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不可採信，其犯行堪以認定。
二、查被告所設置工作物如附圖所示Ａ部分之土地，係在水源涵養保安林範圍內，已如前述，又前開土地，除舖設水泥及房屋部分外，其旁均是竹木叢生，有照片附偵查卷可稽（偵查卷第九頁至第十二頁），並經檢察官勘驗，該地緊鄰山坡確為樹林，亦有勘驗筆錄可憑（同卷第廿六頁），被告確有在他人保安林內擅自設置工作物，所為係犯修正前森林法第五十一條第一項之罪，並依同條第二項加重其刑二分之一。再森林法第五十一條於八十七年五月二十九日修正公佈施行並提高刑度，依刑法第二條第一項但書，比較新舊法結果，以舊法有利於被告，應依舊法處斷。至工作物現場，尚無整地開挖行為，尚未發現有破壞水土保持情事，應無水土保持法之適用，併此敍明。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按山坡地保育利用條例第三條規定本條例所稱山坡地係指國有林事業區試驗用林地及保安林地以外經法定程序核定公告之公私有土地，查本件被告設置工作地之土地係位於保安林地，其上竹
木叢生，有如前述，原審以山坡地保育利用條例論處，並變更檢察官起訴法條，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪並指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行，其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。又被告於七十五年九月十一日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，於七十六年四月十一日易科罰金執行完畢，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，此次為「聖揚宮」出入方便，一時思慮欠周而罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。
四、犯修正前森林法第五十一條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之，同法第四項固定有明文。但被告原設置之工作物，業經鏟除完畢，已據其陳明，並有挖開地磚之現場照片三張在卷可憑（本院前審卷第三十六頁、本院卷第四十六頁），該工作物既已滅失而不存在，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前森林法第五十一條第一項、第二項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第七十四條第二款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十年十月十二日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官王炳梁法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十年十月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前森林法第五十一條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
前二項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。