裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2324號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2324號上訴人甲○○即被告
現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1078號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）81年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院於82年5月13日以82年度訴字第184號判決，分別判處有期徒刑三年六月、五月，應執行有期徒刑三年十月，嗣於同年6月11日確定，入監服刑後於84年1月29日假釋出監，假釋期間付保護管束。嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年十月二十四日。又於85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院於85年7月30日以85年度訴字第234號判決，判處有期徒刑三年六月，嗣於同年9月30日確定。另於85年間，因犯搶奪案件，經臺灣板橋地方法院於85年6月26日以85年度訴字第1100號判決，判處有期徒刑一年四月，嗣於同年7月22日確定，上開二案經裁定更定執行刑，應執行有期徒刑四年六月，再經與上開殘刑一年十月二十四日接續執行，於88年5月13日縮短刑期假釋出監；嗣又撤銷假釋，應執行殘刑三年二月十二日，入監服刑後於92年9月15日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於93年12月15日以93年度訴字第291號判決，判處有期徒刑一年，上訴後撤回上訴而於94年3月16日確定，入監服刑後於95年3月23日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。復於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於96年2月27日以95年度訴字第2456號判決，判處有期徒刑七月，嗣於同年3月22日確定（尚未執行完畢，於本案不構成累犯）。其間，於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7787號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，嗣因有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1289號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其戒治成效經評定為合格，故另以89年度毒聲字第3785號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄90年2月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年4月9日以90年度戒毒偵字第257號為不起訴處分確定。
二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因犯意，於95年9月12日下午2時45分採尿檢驗前26小時內某時，在臺北市○○區○○街2段83巷1之7號住處，將海洛因摻水置入注射針筒施用在身體之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年9月12日下午1時30分許，在台北縣三重市○○○路○○號2樓之14號為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重0.29公克、空包裝總重0.67公克）。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於原審、本院坦承上揭犯罪事實，且查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告於95年9月12日下午1時30分許為警查獲後，於同日下午2時30分許經採尿送驗，呈嗎啡類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司95年9月29日濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷為憑（偵卷第35頁）。另被告為警查獲扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.29公克、空包裝總重0.67公克）為佐，有法務部調查局95年9月26日調科壹字第09523021070號鑑定書、台北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份及照片二幀在卷可憑（偵卷第6、8、23、29頁），堪認被告之自白屬實。
㈢、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射66毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函述綦詳，為法院承辦毒品案件職務上所已知。被告上開採尿送驗結果，既呈嗎啡陽性反應，足見其於95年9月12日下午2時30分採尿檢驗前26小時內某時間，確有施用第一級毒品海洛因之行為，堪以認定。
㈣、被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7787號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，嗣因有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1289號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其戒治成效經評定為合格，故另以89年度毒聲字第3785號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄90年2月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年4月9日以90年度戒毒偵字第257號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表一份在卷可稽。被告所犯本件施用毒品時間，與前案90年2月16日強制戒治期滿時間已逾五年。然92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於初犯之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係五年內再犯同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之初犯，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在再犯之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（95年度台非字第59號判決要旨參照）。依上開判決意旨，被告既曾於前案強制戒治執行期滿五年內之93年1月10日年間再犯，本件縱係於五年後所犯，檢察官亦得逕行起訴，無須再聲請法院裁定觀察勒戒。
㈤、至被告雖辯稱其前於95年5月1日施用第一級毒品海洛因，經臺灣板橋地方法於96年2月27日以95年度訴字第2456號判決，判處有期徒刑七月，嗣於同年3月22日確定，本件施用第一級毒品海洛因之犯行已為上開確定判決所及，應為免訴判決云云。並稱95年12月6日與96年1月27日先後被查獲施用第一級毒品部分應併案審理等詞。然按刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行（下稱修正後刑法），而修正後刑法已刪除修正前刑法第56條連續犯之規定，是被告甲○○於95年9月12日施用第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪時間已在刑法修正之後，已無修正前刑法第56條連續犯所定，係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，而依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之裁判上一罪關係，殆無疑義。需進一步探究者，被告施用第一級毒品海洛因之犯行是否屬接續犯或集合犯之實質上一罪，而為上開確定判決效力所及。查刑法第56條連續犯之規定刪除後，修正前連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，即應依數罪併罰之規定論處。抑即修正新法基於一罪一罰之原則，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。又為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，仍須與修法之意旨相契合，並非漫無限制，或將特定之犯罪直接歸類，而無視其具體之犯罪內容，致流於寬鬆，造成連續犯之弊害再起。又「接續犯」係指行為人在同一機會接續而為同一性質之行為，此一數次之行為並無時間之間斷，而係一個行為之持續。此種犯罪係行為人對於同一犯罪構成事實，在同一機會、時間、場所甚為密接之情形下，以單一犯意接續進行犯罪而言。而「集合犯」係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則而加以判斷。本件被告雖於原審稱其自95年4月間起至96年1月27日為警查獲時止，每日均施用第一級毒品海洛因一次云云。惟被告於檢察官偵查稱：「（出所後何時開始施用毒品？）我是於95年3月間才服刑完畢出來，迄今都沒有施用毒品」等語（偵卷第31頁）。是被告先後供述已不一致，且此部分僅有被告之自白，尚無證據以證其實，被告辯稱每日均施用毒品海洛因一次乙節，自難遽以採信。而犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（95年度台上字第4686號判決要旨參照）。依上開判決意旨例示之具有集合犯特質犯罪之經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，行為人於犯罪時，主觀上即有反覆、持續實施之犯意；本質上亦有反覆、持續之實施性質；客觀上常須經由反覆、持續之實施行為，始能達到犯罪目的。而施用毒品之人，基於毒品容易成癮，固多有反覆施用之結果，然行為人施用之初，主觀上並非必然有反覆施用之犯意，單純施用一次，亦屬可能，並能達到犯罪目的，自不得一概論以集合犯。本件被告施用第一級毒品時間，與上開確定判決所指被告施用毒品時間，相距逾四月之久，且與95年12月6日與96年1月27日先後被查獲施用第一級毒品時間，相距有三個月，被告顯非基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，自無包括一罪之集合犯關係。從而被告所辯，尚非可採，故本案與上開確定判決並非法律上一罪，自不受判決確定效力所及，自得審究。且施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（96年度台上字第
1195號），是亦無從審酌被告要求併案之95年12月6日與96年1月27日先後被查獲施用第一級毒品之犯行（96年度台上字第2560號、第2165號、第1842號、第1624號、第3011號、第2083號、第1462號判決參照）。
㈥、綜上，本件事證明確，被告施用海洛因犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品毒品之犯行，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於81年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院於82年5月13日以82年度訴字第184號判決，分別判處有期徒刑三年六月、五月，應執行有期徒刑三年十月，嗣於同年6月11日確定，入監服刑後於84年1月29日假釋出監，假釋期間付保護管束。嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年十月二十四日。又於85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院於85年7月30日以85年度訴字第234號判決，判處有期徒刑三年六月，嗣於同年9月30日確定。另於85年間，因犯搶奪案件，經臺灣板橋地方法院於85年6月26日以85年度訴字第1100號判決，判處有期徒刑一年四月，嗣於同年7月22日確定，上開二案經裁定更定執行刑，應執行有期徒刑四年六月，再經與上開殘刑一年十月二十四日接續執行，於88年5月13日縮短刑期假釋出監；嗣又撤銷假釋，應執行殘刑三年二月十二日，入監服刑後於92年9月15日縮刑期滿執行完畢。又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於93年12月15日以93年度訴字第291號判決，判處有期徒刑一年，上訴後撤回上訴而於94年3月16日確定，入監服刑後於95年3月23日縮刑期滿執行完畢之情，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪係累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告甲○○施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾有施用毒品前科，且曾經強制戒治執行完畢，並經法院判刑在案，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重0.29公克、空包裝總重0.67公克），既屬當場查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而上開第一級毒品之外包裝三包用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係被告所有供被告施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨要求將其於95年12月6日與96年1月27日先後被查獲施用第一級毒品案件併案審理等情，依據前述說明並非可採，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。