裁判字號：臺灣高等法院95年上字第782號民事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決95年度上字第782號上訴人世宏水電空調工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師 李承訓 律師被上訴人 戴協益 即佑勝水電工程行訴訟代理人周仕傑律師複代理人 林聖鈞 律師被上訴人甲○○
樓之34（應為送達處所不明）上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年7月20日臺灣桃園地方法院94年度訴字第655號第一審判決提起上訴，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）
286萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
三、前項請求部分，請准供擔保為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人戴協益有系爭合約第27條第2、6、7項違約事由。上訴人依系爭合約第28條第1項約定終止系爭合約，並依28條第2項約定請求懲罰性違約金。
二、被上訴人戴協益對上訴人尚有工程款債權：系爭合約保留款248萬4849元（含稅）。系爭合約追加工程：0000000元（含稅）。臨時水電合約：710000元（未含稅）。
三、上訴人代被上訴人支付員工薪資、代付點工、歸扣借款等後，被上訴人戴協益對上訴人工已無工程款債權。
乙、被上訴人方面：
Ⅰ、被上訴人戴協益方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人顯係違約遲延給付工程款在先，而被上訴人並無任何違約之情形。被上訴人於94年3月15日停工，係因長期以來上訴人藉故短付及遲延給付工程款，被上訴人已無力先行墊付供料廠商貨款，亦不堪如此鉅額之虧損，遂不得不退出工地，就此停工。惟被上訴人之前已告知上訴人上情，停工後亦多次與上訴人協商解決事宜，但兩造歧見甚大，根本無法達成共識。
二、本件原審認定系爭懲罰性違約金應酌減20%，實嫌過低。
Ⅱ、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：緣上訴人於92年11月26日與第三人中鹿營造股份有限公司（下稱中鹿營造公司）訂約，承攬「元大花園廣場」大樓新建工程之水電、消防及空調等工程（下稱新建工程）。92年12月間，被上訴人戴協益即佑勝水電工程行（下稱戴協益）以甲○○為連帶保證人，與上訴人訂立承攬合約書，約定由被上訴人戴協益承攬上開新建工程中之部分水電工程（下稱系爭工程），工程總價2860萬元。詎被上訴人戴協益於94年3月15日擅自停工並撤場，顯不能依期限完工。
又被上訴人戴協益因承攬系爭工程，陸續向訴外人豪文實業有限公司、萬蕙企業有限公司訂購工程材料，惟自93年11月起即陸續積欠材料款，致供貨廠商不願繼續供應材料，嚴重影響系爭工程之進行；戴協益另積欠便當商 高雅芬 62200元，自94年1月起積欠其所僱工人薪資及點工款逾110餘元；另上訴人送達兩造94年3月7日會議紀錄，要求戴協益於94年3月20日前完成缺失改善，就進度落後部分亦通知應於94年3月15日前趕上，足見本件被上訴人戴協益有系爭合約第27條第2、6、7項違約事由。上訴人乃依合約第28條第1項規定，以94年3月31日函向被上訴人戴協益終止系爭合約（並再次以起訴狀繕本送達終止合約）。依合約第28條第2項規定，被上訴人戴協益應給付按合約總價十分之一計算之違約金286萬元，被上訴人甲○○為系爭合約之連帶保證人，爰訴請被上訴人二人連帶給付286萬元並加計遲延利息。被上訴人戴協益對其以甲○○為連帶保證人，於92年12月間與上訴人訂立系爭合約，及其於94年3月15日退場等情不爭執。惟辯以：其於92年8月間，即以完成議價方式，獲上訴人同意，次承攬系爭水電等工程並進場施作，同年10月起，即按月計價請款，嗣於同年12月間與上訴人補訂系爭合約（ 嗣佑勝 水電工程行於93年7月變更營業組織，成立宇富公司，由戴協益擔任法定代理人，以宇富公司名義繼續履行系爭合約）。兩造間除系爭合約工程外，上訴人亦要求被上訴人戴協益另施作系爭合約追加工程及臨時水電追加工程，但上訴人就該部分議價及支付工程款卻一再藉詞刁難推拖，使被上訴人無法順利領取工程款。被上訴人早已施作並墊付高額之工資及貨款，雖雙方於94年3月7日開會協商，約定上訴人應於94年3月15日給付被上訴人追加工程款250萬元，但上訴人未依約給付，被上訴人戴協益於不堪虧損且負債累累況下，不得不於94年3月15日退出工程，被上訴人乃行使同時履行抗辯權，並無違約情事。又依94年3月7日會議紀錄第3項，縱被上訴人工作有遲誤之情，上訴人亦僅得雇請工人施工，並將費用轉嫁予被上訴人，非得逕行解約或終止契約，亦不得向被上訴人請求違約金。縱認被上訴人有違約情事，然被上訴人系爭合約已履約達百分之83強，未完工者，僅剩百分之17；追加部分上訴人自認被上訴人已完成百分之90.85，就臨時水電工程追加部分則完成百分之64.55，顯被上訴人就契約義務已履行逾三分之二，原審僅酌減20%違約金實嫌過低。又被上訴人對上訴人尚有保留款債權，可與本件債務抵銷等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、上訴人與中鹿營造公司）訂約，承攬「元大花園廣場」新建工程。被上訴人戴協益以甲○○為連帶保證人，於92年12月間，與上訴人訂立承攬合約書，約定由被上訴人戴協益承攬上開新建工程中之部分水電工程工程，總價2860萬元（不含稅）。被上訴人戴協益於94年3月15日退場。被上訴人戴協益已請款金額為2484萬8487元，上訴人除百分之10保留款即248萬4849元保留款未付外，其餘金額已付。又系爭元大花園廣場新建工程於94年11月25日辦理公共區域移交予管理委員會等情，有兩造承攬合約、上訴人製作之請款明細表、管理委員會移交驗收紀錄表等可稽（見原審卷㈠第52-77頁、卷㈣第5頁、本院卷㈡第32頁、本院卷㈠第44頁）。
㈡、兩造間除系爭合約外，另有就系爭合約追加工程，工程款為142萬元（未稅），及臨時水電工程，工程款為110萬元（未稅），合計252萬元（見本院卷㈠72頁背面、原審卷㈡第
112、129頁）。被上訴人就合約追加工程已施作百分之90.85，得請求之工程款為135萬4500（含稅）；就臨時水電工程已施作百分之64.55，得請求之工程款為71萬0000元（未含稅，含稅為74萬5500元）（見原審卷㈡第2頁、本院卷㈠第126頁、131頁）。
四、上訴人主張被上訴人有系爭合約第第27條第2、6、7項違約事由。其依合約第28條第1項規定，向被上訴人戴協益終止系爭合約，依合約第28條第2項規定，請求被上訴人戴協益及戴協益即佑勝水電工程行連帶給付按合約總價十分之一計算之違約金286萬元。被上訴人則以上開情詞置辯，茲審酌如下：
㈠、被上訴人戴協益有無違約？上訴人終止兩造系爭合約是否合法？
１、系爭合約第28條約定「⒈因可歸責於乙方（即被上訴人戴協益）之事由致本合約無法繼續履行、未能如期完工或乙方有第27條之情事發生時，甲方（即上訴人）得終止本合約並辦理結算。」（見原審卷㈠第16頁）
２、查被上訴人戴協益於94.3.15逕自退場，依此事實，自堪認系爭合約無法繼續履行，不能依期限完工。
３、雖被上訴人抗辯94.3.7協調會時，上訴人應允一星期（
94.3.15）付款，惟上訴人未依約付款，其於94.3.15退場係行使同時履行抗辯權云云。經查：
①、證人 莊明林 （上訴人公司財務經理）於本院院證述94.3.7，
戴協益有提到請款問題，沒有提到付款日期（見本院卷㈠第150頁背面）。
②、證人 林東梁 （即原佑勝水電工程行系爭工程現場領班）於本
院結證：94.3.7會議是上訴人主動召集，在上訴人公司開會，因為戴協益無法發放員工薪資等，戴協益希望上訴人公司先發放部分工程款，上訴人 陳總 說一個禮拜內處理，開會當天很吵，不到10分鍾就結束，上訴人公司沒有人很明確表明一星期內付款等情（見本院卷㈠第151頁）。
③、依上所述，尚難認兩造於94.3.7合意，上訴人應於94.3.15
給付被上訴人工程款。從而被上訴人主張因上訴人未於94.
3.15付款，其退場係行使同時履行抗辯權，即難認為正當。被上訴人違約情事堪予認定。
４、從而，上訴人認被上訴人不能依期限完工，依兩造合約第27條第2款，及被上訴人戴協益已無繼續履約之意，以本件94.
5.17起訴狀繕本送達終止系爭合約即屬有據。
㈡、本件約定之違約金是否過高？
１、系爭合約第27條約定「⒉本工程因前款而終止時，甲方得向乙方請求給付損害賠償及按本合約總價十分之一計算之違約金。」，是系爭合約第27條第2款約定之違約金係違約罰性質。
２、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條分別定有明文。
３、查系爭合約第5條付款辦法「⒈乙方依約辦理工程，並於每月20日以前檢附實際完成之估驗明細單，向甲方提出估驗申請。⒉每期估驗款均應扣除百分之十作為保留款」（見原審卷㈠第8-9頁）。系爭合約總價為2860萬元（未稅）（含稅為3003萬）被上訴人已依約完成估驗請款金額2484萬8487元（含稅），實領9成，1成保留款（248萬4849元）為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第136頁背面），依此計算，被上訴人已完成合約總工程之百分之82.00（00000000/00000000=8
2.75%，參見原審卷㈣第5頁）。至兩造另有追加工程部分，與上訴人本件主張被上訴人就系爭合約有違約情事無涉（參見原審卷㈠第121頁、原審卷㈡第1頁），則被上訴人是否依約完成追加部分，即非本件違約金是否過高斟酌之列。
４、查被上訴人戴協益就系爭合約已履行逾百分之82.75，雖其於94.3.15擅自退場有違約情事。
惟查被上訴人除系爭合約外，另有本約之追加工程及臨時水電工程，而就本約之追加工程已履行百分之90.85，就臨時水電工程已履行百分之64.55，上訴人就此二部分並未支付工程款予被上訴人。依證人林東梁證述：被上訴人戴協益因資金吃緊，無法發放員工薪資等，於94.3.7希望上訴人公司先發放部分工程款，以支付薪資及廠商貨款（見本院卷㈠第151頁）；另依證人 莊明森 於本院證述：戴協益未退場前上訴人未代付材料款及薪資，戴協益退場後，為維護現場進度，才代付一些款項（見本院卷㈠第152頁背面）。則被上訴人於94.3.15因未能支付相關款項而退場，尚難認其係惡意退場。兩造約定之懲罰性違約金286萬元顯然過高，應依其已履約情形酌減至50萬元方屬相當。
㈢、被上訴人得否主張抵銷？
１、被上訴人戴協益主張其對上訴人尚有系爭合約保留款債權248萬4849元（含稅），合約追加工程款債權135萬4500元（含稅）及臨時水電工程款債權74萬5500元（含稅，未稅金額為710000元），合計458萬4849元，可與本件債務抵銷云云。
２、上訴人對被上訴人尚有上述工程款債權不爭執，惟謂被上訴人尚未領取之工程款：
Ａ、本工程追加工程款135萬4500元（含稅），其中10%即135450元為保留款，其餘部分經上訴人扣抵：代被上訴人支付①、積欠員工薪資957606元。②、代付點工54700元。③、歸還借款27203元。④、扣代購材料款179541元（以上合計為957606+54700+27203+179541=0000000)。
Ｂ、臨時水電工程款710000元（未稅，含稅為745500元），經上訴人扣抵：①、歸還借款639900元。②代付點工105600元（以上合計為639900+105600=745500）。
Ｃ、本工程保留款0000000元+Ａ追加工程保留款135450元，合計0000000元，其中5%即0000000元為保固保證金，依合約第5條第3項約定被上訴人尚不得請求。其餘款項亦經上訴人扣抵：①、代被上訴人付豪文公司30萬。②、代被上訴人付萬蕙公司30萬。③、代被上訴人付 高芬 便當款62200元。④、扣被上訴人借款未償部分249萬1497元。⑤、被上訴人擅自停工，上訴人另行點工或發包缺失修改衍生費用1914萬0932元（見本院卷㈡第15-16頁）。
被上訴人已無工程款可抵銷云云。
３、被上訴人戴協益對上訴人主張扣款員工薪資957606元、代付點工54700元、代付點工105600元、豪文公司30萬元、萬蕙公司30萬元、高芬62200元部分不爭執（見本院卷㈠第162頁背面）。以上合計0000000元（000000+54700+105600+300000+300000+62200=0000000），則上訴人此部分扣款為可採。
４、被上訴人對上訴人其餘扣款爭執。茲審酌如下：
①、保固保證金131萬0149元部分：
查系爭合約第30條約定「本工程自驗收日起，由號乙方負責保固二年。於保固保證期間內，凡有可歸責於乙方之損壞、…甲方得限期乙方免費無條件修負，如經通知乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償」，第5條第3、4項約定「工程完成經甲方驗收合格並接收時，乙方得向甲方請領末期估驗款，…。甲方審核無誤後，依據乙方請領款項，扣除乙方應支付甲方一切費用及百分之5保固保證金後，一次無息結付尾款。但乙方提出經甲方認可之銀行保證書或支票時，得不拾扣除保固保證金。保固期滿，乙方得請求甲方交付保固保證金。」是依該約定，保固保證金係工程完工驗收後，為擔保乙方保固責任而設。本件被上訴人戴協益於系爭合約完工驗收前，即經上訴人終止，則無由令被上訴人戴協益負保固之責（至被上訴人違約是否致上訴人受有損害，乃另一問題），則上訴人自不得依上開規定自被上訴人之保留款中扣5%為保固保證金。
②、代購材料款17萬9541元部分：
上訴人雖提出上證7即94年3月暫付款明細及相關單據（見本院卷㈠第107-124頁），暨上證9統一發票及請款簽收單各5紙（見本院卷㈠第177-186頁）主張其代被上訴人戴協益支付材料款云云。被上訴人抗辯上訴人支付之代購材料款無法證明係為被上訴人代購云云。
經查94年3月暫付款明細（上證7）係上訴人自行製作，並無被上訴人之簽認，上證7之附件即上訴人提出之相關單據送貨單、出貨單、應收帳款明細表等，其上記載客戶為「元大花園廣場-世宏」；上證9統一發票買受人均係世宏公司，是依上訴人所提證據無從證明上訴人此部分款項係為被上訴人戴協益支付。上訴人此部分扣款主張為不足採。
③、歸還借款27203+639900+0000000=315萬8600元部分：
上訴人主張被上訴人93.11.10借款100萬元，上訴人於當日匯款入被上訴人指定帳戶（上證21）；被上訴人於94.2.5以上證23（提前給付申請表及面額100萬元支票乙紙）向上訴人借款100萬元，上訴人扣除折讓等費用後，交付面額97萬4500元支票予被上訴人提示付款（上證24）；被上訴人於
94.2.24以上證25（即提前給付申請表及面額130萬元支票乙紙）向上訴人借款130萬元，上訴人簽發面額130萬元支票予被上訴人（上證26），嗣經提示被上訴人交付之支票均未兌現，被上訴人尚欠借款330萬元未償云云（見本院卷㈡第11-13頁）。被上訴人戴協益否認與上訴人間有借貸關係，謂借款係宇富公司與上訴人間之關係，與戴協益個人無涉。經查（a)、上證2，帳戶明細其上僅以手寫註明「估勝」，另匯款申請書匯款帳戶係宇富工程有限公司（參見本院卷㈡第22、23頁），是自無從依此認被上訴人戴協益於93.11.10向上訴人借款100萬元。（b)、上證23係宇富公司向上訴人申請借支100萬元，上證24上訴人簽發之支票受款人亦為宇富公司（見本院卷㈡第25頁、27頁）。(c)、上證25係宇富公司向上訴人借支130萬元；上證26上訴人簽發之支票受款人為宇富公司（見本院卷㈡第28頁、30頁），是均無從證明係被上訴人戴協益個人向上訴人借款。
從而，上訴人主張扣抵借款部分亦非可採。
④、被上訴人戴協益擅自停工，致上訴人點工或另行發包，缺失修改衍生費用00000000元部分：
上訴人主張被上訴人戴協益擅自停工，致上訴人點工或另行發包、缺失修改衍生費用00000000元，雖提出被上訴人戴協益承攬系爭大樓機電工程未完成及瑕疵工程修復款項明細表資料1件及附件1至9之相關表格為據（參見原審卷㈡卷第22頁至第111頁、本院卷㈠第187-216頁），惟為被上訴人戴協益所否認。
經查上訴人所提上開明細表資料及其相關附表所載，均僅為上訴人片面記載之數據及內容，並無相關證據證明屬實，上訴人此部分主張亦無可採。
⑤、依上所述，被上訴人對上訴人有上述工程款債權合計458萬
4849元，而上訴人得自被上訴人工程款中扣抵之數額為178萬0106元，經扣除上訴人代付款178萬0106元，被上訴人對上訴人尚有工程款債權280萬4743元（0000000-0000000=0000000）。
㈣、本件上訴人得請求之數額？上訴人對被上訴人有懲罰性違約金債權50萬元。而被上訴人對上訴人尚有工程款債權280萬4743元，則被上訴人主張以本件對上訴人所負懲罰性債務與上訴人對其所負工程款債權抵銷，即屬有據，經抵銷後，上訴人即不得請求被上訴人給付懲罰性違約金。
五、綜上所述，上訴人依系爭合約第28條第2項約定得請求被上訴人戴協益給付之懲罰性違約金為50萬元，惟被上訴人對上訴人尚有工程款債權280萬4743元，經被上訴人戴協益主張抵銷後，上訴人對被上訴人戴協益系爭懲罰性違約金債權50萬元經抵銷而消滅。從而上訴人請求被上訴人戴協益及系爭契約連帶保證人甲○○連帶給付違約金286萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月26日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年6月27日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。