裁判字號：最高法院95年台抗字第237號刑事裁定
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：貪污聲請再審
最高法院刑事裁定九十五年度台抗字第二三七號
抗告人甲○○
（現於台灣高雄監獄執行中）上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十四日駁回聲請再審之裁定（九十五年度聲再字第一四號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人甲○○於原審聲請再審意旨如附件影本所示等情。經查：抗告人以所提「民刑案件編號計數分案報結規定」及「台灣高等法院分案實施要點」，而主張某法官是否參與某案件合議審判之陪席法官，應以庭長是否已將案件分配給該法官而定，並非於受命法官收案後，同庭之其他法官即當然為陪席法官云云，惟原確定判決就抗告人收款當時是合議庭之陪席法官已詳予說明，其理由載為「高等法院審判案件，以法官三人合議行之，為法院組織法第三條第二項所明定；又依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命推事（法官），於審判期日前，訊問被告及蒐集或調查證據。依上開規定，訊問被告及蒐集或調查證據，原為法院合議庭之權限，僅因為求準備審判方便，始將合議庭法院審判之職權中，訊問被告及蒐集或調查證據之權限，授權由合議庭中之一人即受命法官為之。亦即受命法官之權限，係因合議庭法院之授權而來，該案件於受命法官收案時，即已屬於合議庭法院之案件，且法院亦已組成合議庭為之，此觀受命法官並無具保、責付停止羈押之權限及於分案時卷面上即有審判長之姓名，足徵係以庭為分案單位即可獲得印證，因此於分案後，審判長，受命法官，陪席法官均已確定，至日後法院成員之變動，均不影響該合議庭法院之組成」等語，已詳予說明抗告人收款當時是其所配置之該承辦之合議庭之陪席法官（即以所配置的庭為承辦之合議庭），實際作業情形亦以新案分給該庭後即由該庭三位法官合議審理，縱其嗣後未參與實際審判，仍不影響其收款當時已是所配置之該承辦合議庭庭員之一之身分，故抗告人收款當時具有陪席法官之職務（按原確定判決係論處抗告人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，應認原裁定所謂「仍屬違背職務」，應係「具有陪席法官職務」之誤載，以下亦同），抗告人所提「民刑案件編號計數分案報結規定」及「台灣高等法院分案實施要點」等文件及其說明，只是法院內部之管理規則，而機關內部規定與實際作業情形未完全相合者，亦所在多有，判斷是否具有陪席法官之職務應以實際作業情形為準，抗告人所提「民刑案件編號計數分案報結規定」及「台灣高等法院分案實施要點」等文件及說明，仍不能為其有利之證明，並非屬新證據。又抗告人指原確定判決有下列疏未審酌：①該案有否組合議庭之裁定。②抗告人曾否參與合議庭之調查、審理，其卷面、卷內有無抗告人是陪席法官之記載。③該案之評議簿上有無抗告人參與評議。④該案刑事判決書上有無抗告人之名字。⑤該案有無抗告人辦案成績及折抵件數之統計數字云云。因原確定判決已明載：「係以庭為分案單位……因此於分案後，審判長，受命法官，陪席法官均已確定，至日後法院成員之變動，均不影響該合議庭法院之組成」，抗告人於收款當時既是該承辦庭之庭員之一，從而原確定判決認定抗告人於收款當時具有陪席法官之職務，即非全然無據。抗告人上開所指疏未審酌各點，仍不能為其有利之證明。且抗告人上開所指各點，如其有無參與合議庭之調查、審理，卷面、卷內有無其為陪席法官之記載，評議簿上其有無參與評議、判決書上有無其名字，有無其辦案成績及折抵件數，均已實質包含在原確定判決所審酌之範圍內，已實質審酌，並無漏未審酌之情形。查抗告人聲請再審所指各節，均非適法之再審理由，與刑事訴訟法第四百二十條第一項及第四百二十一條之規定，並不相符，其聲請再審為無理由，裁定予以駁回，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執前詞爭辯，就原裁定已審酌如上已說明之事項，或不足以影響原裁定本旨之事項，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十五年六月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十五日
Ｅ附件
壹、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又如就足影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條分別定有明文。
關於發現確實之新證據部分：
⒈第二審法院審理案件，雖係以「庭」為分案單位。惟按案件應依「民刑案件編號計數分案報結規定」及法院事務分配之法令，分配各法官辦理。法官配受之案件，因故不能辦理者，應經庭長報請院長核定分配與次一符號之法官辦理；其接辦之法官，仍因故不能辦理者，亦同。法官依前項規定將案件移出或移入者，應補分或減分相同數額之新收案件，司法院頒布高等法院及其分院處務規程第十八條、第十九條規定甚明（請見證物四）。法官代理他股參與合議審判為陪席法官，得檢附判決書累計計算減分案件，民事每六件減分上字一件，刑事每八件減分上易字一件，台灣高等法院分案實施要點第六條第三項後段亦規定甚明（請見證物五）。綜上以觀，足見某法官是否參與某案件合議案審判之陪席法官，應以庭長是否已將該案件分配給該法官而定；並非於「受命法官」收案後，同庭之他法官即當然為「陪席法官」。台灣高等法院高雄分院八十二年度上易字第一三六八號 林有銘 詐欺上訴一案， 吳登輝 法官於八十二年七、八月間（正確間時不詳）抽籤分配到林有銘詐欺上訴案時，庭長 劉啟陽 於八十二年度期間，既未簽請組織合議庭，亦未依前揭法令規定分配聲請人擔任林有銘詐欺上訴案之陪席法官。該案之卷面上，亦僅有「審判長劉啟陽」及「受命法官吳登輝」，並無聲請人為陪席法官之記載。該案在八十二年度期間，聲請人從未參與過任何調查，審理與評議，尤無依前揭高等法院分案實施要點累計減分案件。原判決僅依卷面上已登載有審判長之名字，在事實欄即認定聲請人為陪席法官。其認定事實顯然錯誤，且顯係對於法律之擴張解釋。
⒉次按高等法院審判案件，以法官三人合議行之，其裁判應由法官三人評議決定之，評議以過半數之意見決定之。法院組織法第三條第二項、第一百零一條、第一百零五條第一項規定甚明。因此，高等法院受理案件，必須進行「審判」時，才須組織合議庭，並進行審判程序，而審判前之準備程序（修法前為調查程序），並非審判程序，自無組織合議庭之必要，亦即無陪席法官之存在。另依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百七十九條第
一、二項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」，「受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一權限」。足證合議審判之案件，在未進行審判以前，係先由庭員一人為受命法官，進行準備程序，處理有關之事項，至於指定審判期日，則屬審判長之職權，受命法官於行準備程序時，不得逕行指定審判期日，最高法院九十三年度台上字第一九０八號著有判決。而所謂「審判」，係指審判期日所進行之一切程序而言，亦即指刑事訴訟法第二百八十五條至第二百九十條規定之一切訴訟程序，即自朗讀案由開始至辯論終結止。因此，審判期日前，並無合議庭之成立，亦即尚無陪席法官之產生。換言之，準備程序，係為審判期日而準備之程序，而準備程序之進行，應僅據「準備性」而非「替代性」（即替代審判期日）之行為。此觀刑事訴訟法第二百七十九條規定「為準備審判起見」等語自明（請見證物六）。詎原判決認定事實僅依林有銘詐欺上訴案分案時，聲請人與受命法官吳登輝係在同一行政庭，即係陪席法官。其認定事實，自屬錯誤。
⒊另行政配置與司法審判並不相同，審判庭係辯論期日或期日之前臨時組織之審判機關，於通常情形，每一行政庭固置有庭長一人，法官一人或二人，但是或有三人，甚或更多人者（第一審之庭員即是）（請見證物七）。案件抽分後，該承辦法官即係受命法官，至於陪席法官依例固由同庭之其他法官擔任，但並非確定不變，因同庭之法官，有時僅有受命法官一人，有時亦有三人，甚或有多位庭員者，已如前述，故辯論期日前之準備程序，並無陪席法官，而審判庭係於辯論期日臨時組織之審判機關，非待辯論期日應無從確定由何位庭員擔任陪席法官，良以辯論期日或許同庭之法官請假（如病假、事假、公假、產假、公休或出國），而需請他庭之法官作為陪席法官，此在司法實務運作上屢見不鮮。又同庭若無其他法官或有三位法官或更多位法官時，亦無從百分之百確定應由何位法官擔任陪席法官，故顯然在組織審判庭前，自無所謂之陪席法官，詎原判決於事實欄認定抽分案時，合議庭即成立，其認定事實，亦顯然錯誤。
⒋另所謂「公務員職務上之行為」，係指在其職務範圍內所應為或得為之行為而言（最高法院七十八年度台上字第二九一二號判例參照）。退萬步言，縱認聲請人當時係審理林有銘詐欺上訴案件之合議庭的陪席法官，且有允諾影響該上訴案件，使林有銘改判有罪之行為。惟揆諸前揭法律規定，該案件之裁判，亦顯非聲請人一人所能決定。故原判決事實欄認定所謂「允諾影響上訴案件，使林有銘改判有罪」云云，不僅聲請人於評議時，自己一人要主張林有銘應判有罪，勢必也要影響合議庭其他法官，至少為同樣之主張，始能作出將林有銘改判有罪之評議結果。從而，欲作出改判林有銘有罪之評議結果，顯非陪席法官個人職務範圍內所能夠做到的。況據所有卷證顯示，林有銘詐欺上訴案，聲請人既未參與調查、審理，自無參與評議，尤無聲請辦案成績之統計資料。該案顯非屬聲請人之審判職權範圍所應為或得為之行為，事證至明。該案既非聲請人之「職務行為」。從而，縱認聲請人確有收取 李鐿峰 交付款項之行為，然此款項在法律上顯非屬「賄賂」之性質。則聲請人之行為，究係單純利用與受命法官同庭之職務上機會，向要行賄之人施用詐術，使之陷於錯誤而交付該款（刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項）？抑或允為請託而於接受該款後，於準備行賄之際始另行起意侵占？兩種情形，其所犯罪名殊異，適用法律亦有不同，事實應查明，詎原判決事實欄並未明白確定，自無從為適用法律之依據。
原判決漏未審酌，足生影響於原判決之重要證據部分：
本件原判決於審判期日所進行之程序，除勘驗八十五年八月三十一日上午十一時許之電話錄音及譯文外，均漏未審酌下列對聲請人有利之重要證據（請調卷即明）：
⒈漏未調閱台灣高等法院高雄分院八十二年度上易字第一三六八號林有銘詐欺上訴案卷宗。原判決疏未審酌：①該案於八十二年度期間，曾否有組織合議庭之裁定。②聲請人曾否參與合議庭之調查，審理，卷面及卷宗內有無聲請人係陪席法官之記載。③該案之評議簿上，參與評議之法官究為何人？有無聲請人參與評議？④該案之刑事判決書記載之法官為何人？有無聲請人之名字？⑤該案有無聲請人辦案成績及折抵件數之統計數字？⒉最高法院九十年九月六日九十年度台上字第五四八九號及九十二年七月十日九十二年度台上字第三八一一號刑事判決發回意旨具體指摘謂：「證人李鐿峰前後供證情節似未盡一致，究竟上訴人曾否以自己為該案陪席法官之職務之行為，而行求、期約或收受賄賂？抑或僅單純利用其與受命法官同庭之職務上機會，向行賄人施行詐術，使陷於錯誤而交付賄賂？或允為請託，並非虛偽，僅於交款後，起意侵占？事實仍欠明瞭，原審未詳查究明，分別敘明證人李鐿峰證詞之取捨意見，遽為判決，尚嫌速斷，併有查證未盡、理由不備之違誤。」（請見證物八）。
⒊上述證據均對聲請人有利，且足影響於原判決之重要證據，詎原判決俱漏未審酌。
貳、原判決事實欄認為「聲請人在八十二年度，因與受命法官吳登輝所承辦之八十二年度上易字第一三六八號林有銘詐欺上訴案，在行政配置上係在同一庭，即認聲請人係該案之陪席法官，且有允諾影響該上訴案件，使林有銘改判有罪」云云，乃對聲請人論以「依職務上之行為，收受賄賂罪」，並判處重刑，其認定事實已明顯錯誤，且係對於法律之擴張解釋，已如前述。設聲請人縱然有罪，應接受司法之裁判，然除非認定與受命法官或審判長為「共犯結構」，否則絕對「罪不及此」。個人蒙冤事小，司法之公平與正義，豈容如此草率與踐踏？尤其，豈能令人折服？
參、為此，爰依法提起再審之聲請。