臺灣高等法院臺中分院93年度交上訴字第1280號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年交上訴字第1280號刑事判決

裁判日期：民國93年12月07日

裁判案由：業務過失致死

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度交上訴字第一二八О號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人林志忠選任辯護人柯劭臻右上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第三八號中華民國九十三年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第二七九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係財團法人彰化基督教醫院之醫師，為從事醫療業務之人，負責為被害人即病患 洪夏 所罹患之「瓦特氏腹壺癌」進行「胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」，惟其於九十年五月二十三日手術前未充分進行檢查追蹤，且術後處置不當，嗣發現有接合處滲漏之併發症時，亦未立即採取必要之修補手術，而遲至同年六月一日始剖腹探查，已緩不濟急，致使被害人因敗血症導致多重器官衰竭，而於九十年六月七日上午七時三十五分許死亡。歸納被告之疏失如下：
（一）被害人於五月二十三日接受手術前，曾接受各種侵入性及非侵入性之檢查，所出現之發燒現象，應係膽管阻塞造成的，而依術前檢驗得知其白血球高達一萬七千多，顯示應有感染問題，但被告並未先處理及追蹤被害人之感染情形，亦未作細菌培養觀察，對於此等重症患者，僅給予第一線的抗生素（此藥對於事後檢驗發現的綠膿桿菌毫無作用），其在此情形下即冒然實施手術，實有不當。
（二）被告在五月二十三日實施手術後，被害人之白血球在二十四日凌晨一時昇高至二萬二千，較正常值一萬五千而言高出甚多，五月二十五日雖白血球數降到四千九百，但「不成熟的白血球分類」佔百分之五十四，此亦為感染之現象。五月二十七日白血球數上升至一萬四千，二十八日上升至一萬六千，此表示仍持續感染中，惟被告仍未作細菌培養，手術後還是使用第一線抗生素（遲至五月
二十八、九日才使用到第三線抗生素）。
（三）被害人在五月二十五日出現躁動現象，是因為術後發生接合處滲漏之併發症，惟醫院判斷為「加護病房症候群」，即誤認為精神原因引起，乃施打鎮定劑使其鎮定入眠，且將其手、腳綑綁束縛，反而造成被害人無法感受身體痛苦以提供相關診斷資訊，此種處理方式自有缺失。又被害人在五月二十五日上午已接受拔管，而在同日下午出現躁動現象時，醫院復施以插管，此過程容易把綠膿桿菌等細菌帶入體內，引起肺炎，而綠膿桿菌對於五月二十五日至三十一日間治療所用之抗生素，都有抗藥性，如此拔管又插管之療程，並非允當。又被害人在五月二十三日開刀後至五月二十五日下午五點半之間，總共輸入二七九００公克之液體（包括點滴、紅血球、與血漿），而在同段時間大約只排出一一四二０公克（包括尿液，大便引流管出來的），體液輸入過多，導致被害人在五月二十五日下午五時四十五分出現胸悶、胸痛、呼吸困難，及因心臟無法負荷造成急性擴大，也是被害人當日下午心律不整的發作之原因（ＰＳＶＴ，心跳到每分鐘二四０次之多），此在當日晚上照的Ｘ光檢查，即可看到因心臟無法負荷而擴大，是其輸液過量之治療過程亦有過失。
（四）被告為被害人實施手術後，於五月二十八日與其他科醫師會診，當時感染科 楊祖光 醫師即在會診單上提到開刀後傷口滲液會使膽汁液流入腹腔，造成腹膜炎，加速病情惡化之問題。被害人於五月二十七日腹腔內出現混濁及惡臭之滲液，在適當引流並給予抗生素後，仍有嚴重敗血症徵狀（包括惡臭分泌物、血壓下降），此時即應開刀補救，以提高存活率，惟被告遲至六月一日才進行剖腹探查，而引流腹內膿瘍，其在此之前採用保守療法即屬不當。
二、公訴人認被告有前述過失犯行，係以具有醫師身分之告訴人甲○○之指訴，及行政院衛生署醫事審議委員會（下簡稱醫審會）之鑑定意見為其主要論據（告訴人及醫審會之判斷資料係參考扣案之病歷、Ｘ光片及相關醫療人員於偵訊時之供述）。訊據被告堅決否認有前述過失，辯稱其術前已作必要之檢查及觀察，認五月二十三日實施手術之時機合宜，且術後就被害人出現躁動現象，並沒有將之視為「加護病房症候群」而處置（按對於「加護病房症候群」病患是將其轉出加護病房以減少心理壓力），仍使被害人在加護病房內接受治療，且為了能順利實施插管才配合使用鎮靜劑，及採取束縛肢體方式以避免被害人擅自拔管，並繼續監控各項儀器紀錄之數值，直到二十七日發現傷口有滲漏現象時，依多數醫療文獻之
論述，初判最可能是胰空腸吻合處滲漏之併發症，又因期間並無膽汁滲漏情形，此時很難判斷此時即有十二指腸空腸滲漏狀況，故採取內科保守療法，投予強力抗生素、全靜脈營養及引流管引流（鼻胃管、空腸造廔管外加二條腹腔內引流管）外，並積極作傷口換藥及填塞排膿等，因未見改善始於六月一日才進行二度手術，全部醫療過程都符合醫學常規，不能以事後結果否定原先醫療團隊之努力等語，並提供相關之學術論文以為佐證。另辯護意旨略以：「醫審會之鑑定意見是審判外的陳述，鑑定人身分不明，其專業能力及鑑定過程未能在交互詰問過程接受檢驗，應無證據能力。而被告所傳喚之鑑定人 蘇正熙 醫師是此外科領域之權威教授，經驗豐富，足以說明被告實施手術過程無何不當。至告訴人甲○○醫師係以家庭醫學科為專業，自稱沒有此方面治療經驗，應認前者之證詞較為可信。專家證人蘇正熙醫師認為由病歷來看，被告實施之手術過程並無不當，但亦說明在滲漏之併發症，有無必要在保守內科療程後進行手術，及其最洽當的時機，均須由臨床醫師親自接觸、觀察病人之身體，才可以正確判斷。而被告就其專業領域在中部地區享有名望，有相當充分之經驗，是其觀察被害人在五月三十一日才有較惡化之情形，而認為六月一日實施第二次手術，應屬適當之判斷，且法律學者 曾淑宜 在『醫療過失與因果關係』論文上，引用日本實務見解，認為必須給予醫師在醫療過程中有適當的裁量餘地，才能有助於醫療水準之提昇，為此請求諭知被告無罪之判決」等語。
三、按被告未經審判有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。查本件檢察官及被告對於被害人罹患「瓦特氏腹壺癌」，及有必要實施「胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」等情，並無疑義，所爭執之主要爭點為：（一）醫審會之書面鑑定意見有無證據能力？（二）被告於九十年五月二十三日實施手術前是否已進行充分準備？（三）術後之醫療過程有無疏失？（四）被害人出現併發症時是否即時採取有效的方式處置，有無延誤第二次開刀手術之時機？爰分述如後：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明文規定。另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言語或書面為之，此觀同法第二百零八條第一項準用第二百零六條自明。法律既明定鑑定機關得以書面報告表達鑑定經過及結果，則該書面陳述即有法定之證據能力，屬前揭第一百五十九條第一項所指「法律另有規定」之例外情形。本件係由檢察官依刑事訴訟法之規定囑託醫審會進行醫療過失鑑定，則該會所提出之鑑定意見書已包括鑑定之經過及結果，應有證據能力。又刑事訴訟法第二百零八條第一項後段固然賦予法院傳喚鑑定人以言詞報告或說明之權限，惟對於鑑定人無故不到庭時，刑事訴訟法並無處罰規定，即無強制力可言。本件醫審會不願提供參與鑑定人員之年籍資料，使司法機關無從傳喚鑑定人出庭說明（參照該會九十二年度十月三十一日衛署醫字第○九二○○五七三五三號函文，及本院公務電話紀錄），則該鑑定意見在法庭詰問過程面臨專業質疑時，因無法由鑑定人提出適切說明，其證明力可能減損，惟無礙於鑑定意見書作為本案證據之資格，自應予以調查。
（二）醫審會鑑定意見書記載案情為：「洪夏，男性，六十六歲，於九十年五月十二日至彰化基督教醫院急診部求診，主訴兩個多月來反覆發燒、寒顫，在此期間，體重減輕五公斤，而且有全身倦怠感，小便顏色變深茶色，大便呈灰白色，入院後經過一系列檢查，包括血液常規、生化檢查、上消化道鏡檢、腹部超音波、電腦斷層、內視鏡逆行性胰膽管攝影及切片檢查、膽道引流術等。經醫師 劉尊榮 診斷為瓦特氏腹壺癌，疑似合併膽道發炎，給予點滴及抗生素，並於九十年五月十六日放置膽管引流管。於九十年五月二十一日，病患轉至外科，由醫師丁○○為病患進行胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」等情（見行政院衛生署九十一年四月九日衛署醫字第○九一○○二七五○九號函），而關於術前的醫療處置及手術時機，該份鑑定意見認為：「本案有開刀之適應症，而術前十天處理膽道發炎，五月二十三日進行開刀，時機應屬恰當」等語，是依醫審會之判斷認為被告在五月二十三日實施手術之時機得宜，亦未指出術前處置有何瑕疵。公訴人認被告未先處理、追蹤被害人感染之情形（見前述一、（一））而有過失等情，係以告訴人甲○○醫師之指訴為其論據。惟告訴人甲○○醫師雖具有豐富學經歷（其自稱取得美國堪薩斯大學醫學院微生物醫學之博士學位，並曾在芝加哥大學BENMAY癌症研究所擔任副研究員、自墨西哥華樂葸大學醫學院畢業、於芝加哥庫克郡擔任實習醫師、家醫科住院醫師、擔任西北大學泌尿科副研究員、彰化基督教醫院及屏東基督教醫院內科醫師等經歷，目前為開業醫師，從事家庭醫學科門診），然告訴人甲○○醫師研究領域主要在內科範圍，其坦承對於「胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」欠缺臨床經驗，是對於術前評估不周之指訴，即非無疑。此部分被告辯稱：「被害人從入院到開刀，血壓心跳正常，細菌培養沒有細菌現象，是因為除了給予抗生素外，我們有請內科醫師作內視鏡引流手術，可以讓感染得到緩解，患者在病房自行走動，飲食方面正常，又因被害人有心臟方面的問題，曾經作過心導管手術，所以我們有會診麻醉科、心臟科醫師，為他作術前評估，基於這些理由，認為患者是一個適合開刀的病人」等語，而鑑定證人蘇正熙教授（其為台北榮民總醫院一般外科主治醫師
，專研肝、膽、胰相關之手術治療，並有二十二年以上年資，此類手術曾處理過上百例，且在國內外文獻有多次論文發表經驗）亦說明：「我認為這個病人有理由開刀，時機我認為可以，所謂感染的問題，就臨床上，病人住院一個禮拜沒有發燒、沒有症狀，可以在病房走動，而且內科已經放過引流管等情況，且與心臟科、肺部評估沒有其他不能開刀的情況下，這個開刀的時機可以」、「被害人在五月十二日的白血球是一萬七千六百，就正常值來講是有偏高沒錯，但是他在一個禮拜中沒有明顯感染的症狀，感染的情況已經擺了管子引流掉，所以他的黃疸情況應該可以改善，他的身體一定會有細菌，但有細菌不代表他有感染，不代表他會有全身的症狀，所以開的時機我剛剛也提到，是我的話，我會在這個時間點開刀沒錯」等語。以證人蘇正熙教授在實施肝、膽、胰外科手術經驗豐富，並於醫學中心擔任教職之經歷背景，其專業能力自可信賴，而其評斷被告在術前之準備及開刀之時機均為恰當，與上開鑑定意見結論相符，應認被告在手術前之準備、評估已達國內普遍之醫療水準，自難僅憑以內科、家醫科為專業之告訴人甲○○之指訴，遽認被告確有術前準備不周之情事，是起訴書記載被告有此疏失，即嫌速斷。
（三）被害人於五月二十三日接受手術後，認為過程順利，告訴人丙○○等人於偵查中具狀陳述：「五月二十三日下午五時半入內探視時，被害人恢復情況佳且已經清醒，見到家人很高興，能用手指傷口會痛，並能自行按用止痛劑，當晚八時許再度進入病房探視，恢復情況更佳，一手用手指傷口很痛，口很渴，表情臉色均佳，二十四日恢復正常，醫師表示狀況不錯，拔管後可轉入一般病房，二十五日上午拔管，當日中午再探視其神情臉色均佳」、「詎料五月二十五日晚間八時三度探視時，令人怵目驚心，患者再度被插管，手腳五花大綁在病床上、脖子腫脹比臉更粗，頸部及胸口呈紫紅色，心跳一百七十餘次，顯得異常痛苦：經詢問住院醫師，竟無法確定病因，亦無法對症下藥…五月二十六日主治醫師以此乃『加護病房症候群』，幾日後便痊癒等語，搪塞家屬」等語，對照護理病歷記載，被害人於五月二十五日出現「躁動及妄想情形」，前揭醫審會鑑定意見認為：「病患術後在加護病房呈現躁動、不安等狀況，可能為加護病房症候群，其原因甚多，包括電解質不平衡、新陳代謝障礙、敗血症等，鑑別診斷不易。本案在持續的觀察檢查下，懷疑有腸道吻合處滲漏，並緊急開刀處置，手術處理並無不當」。可知就被害人在術後出現異狀時之院方處理，醫審會亦未指出任何不當。公訴人認被告於此期間醫療處置不當（包括：誤將被害人之躁動判斷為精神原因引起的「加護病房症候群」，其施打鎮靜劑阻礙被害人表現痛苦徵狀，同日拔管後又插管容易將細菌帶入體內，及輸液過多致被害人心臟無法負荷等情），亦係以告訴人甲○○醫師之指述為唯一論據。惟被告就此節辯稱：「我從來就沒有跟家屬提到加護病房恐慌症，這是護理人員在照護上的臆測，洪先生在加護病房拔管後產生一些呼吸急促、心跳加速。我們施打鎮定劑，是因為一個呼吸不順暢的病人，我們要插管，若不給予鎮定，如何好好將像手指一樣的管子放到他喉嚨去，放進去以後，如果沒有給他束縛，他一定會拔管，所以在臨床實務上，我們都會給病人適當的鎮靜劑，不是加護病房恐慌症才這麼作的」、「加護病房恐慌症的處理就是把患者轉到普通病房，在這個病例裡，我們不是這麼作，我們繼續留在加護病房裡面，作一些病情診斷及治療，有關輸液方面，第一天給的量是從早上八點開刀以後到第二天早上八點的量，包括手術中大量體液的流失，以及手術後血管內血液流到血管外的部分，我們用監測中心靜脈壓的大小，來做投與的標準」等語，而鑑定證人蘇正熙教授亦認為當時使用鎮靜劑並無不當，並指出依當時情形，輸液是為了將血壓提高，評估病患的輸液量，是依據中央靜脈壓、小便量等檢驗標準，五月二十五日的Ｘ光片報告是沒有肺水腫狀況，也看不出心臟輪廓明顯擴大，至於二十七、二十九日的報告有寫到一點肺水腫的情況，當時只有少量輸液等情，亦未認為醫院所給予之輸液量有何不當。而拔管再插管的問題，鑑定證人蘇正熙教授說明：「通常我們開完刀的病人，我們也希望儘量在一、二天內拔管，拔管完了之後，如果病人真的呼吸不行，我們當然要再插管回去，基本上如果血氧濃度可以的話，病人可以自行呼吸，我們會試著拔管沒錯，我個人不認為這個病人的敗血症與拔管再插管有關，他的敗血症應該與滲漏有關：痰裡面有綠膿桿菌，是管子插久了之後，就會有這種情形發生，會有肺部發炎的情況出現，與拔管再插管沒有關係」等語，可知鑑定證人蘇正熙醫師就告訴人甲○○醫師之質疑已有適切之說明，其證詞與醫審會之鑑定意見均不認為被告對於五月二十五日被害人出現異狀後之醫療處置有何疏失，基於同前理由，自難僅憑告訴人甲○○醫師之指述，遽認被告有此方面之醫療疏失。
（四）公訴人認被告在被害人出現傷口滲漏之併發症後，未及時採取有效的治療，遲至六月一日才進行剖腹探勘，已緩不濟急，而有過失一節，係以醫審會及告訴人甲○○之指述為其論據。告訴人甲○○認為在滲漏之情形，只有外科手術才是唯一的處置方式，內科療法沒有效果，而醫審會雖未否定被告採行內科療法引流排膿之必要，然就本案則認為五月二十七日出現嚴重徵兆，應即時開刀處理始有提高存活率之可能，其於九十一年三月二十一日之鑑定意見書上記載：「綜觀整個過程，此病人為十二指腸壺腹腸癌患者，需接受胰臟頭及十二指腸切除手術，此手術的死亡率為百分之二至十，併發症約為百分之三十至四十，此病患術後不幸發生腸道吻合處滲漏及出血，並於第一次手術後第九天，始再次手術處理吻合滲漏及出血。病患五月二十七日發現傷口有混濁及有惡臭的滲液，醫師丁○○何以至六月一日才剖腹探查處理，似有延誤。該病患應是術後腸道吻合處滲漏，未及時處理，引起腹腔內感染、敗血症、肺部呼吸窘迫症候群（ＡＲＤＳ）、多重器官衰竭而死亡」等語，續於九十一年十一月二十八日以第二份鑑定意見書說明：「一、此種手術，若手術後出現傷口感染或腹腔內膿瘍，除了應給予有效之抗生素外，在抗生素治療及口排膿處理後，仍出現嚴重感染合併敗血症的徵象（仍有惡臭分泌物、血壓下降），此時應開刀進行剖腹探查術，以切除膿瘍。二、在蘇正熙醫師的著作中除提及保守療法可以適用於大部份病患外，更重要的在其文章結論中提到，對於發生無法控制之敗血病患者，仍應及早再次手術，才能獲得較好的結果。其他文獻資料雖然說明大多數有經驗的醫學中心，此項手術發生併發症時的手術比率低，但不能因此認為所有發生併發症之病患都只應該採用保守治療，是否必須再手術，應取決於個別病患之臨床病徵。三、本案例所發生之併發症死亡率高，再手術與否，和患者的死亡不一定有直接的關係，但及早手術，應可提高患者存活的機會。因此，五月二十七日病患有惡臭分泌出現時，即應手術治療，故張醫師為病患再次手術的時機上，是有延誤」等語。然查： 蘇證熙 教授到庭作證說明：「一般開刀的時機，是取決於漏的量，還有滲漏之後引發的併發症。如果漏是局部性的，這種手術我們開完刀一會擺引流管，引流出來，如果漏是侷限在小的範圍，又能經由引流管引流出來的話，原則上我們都採取保守內科治療，這種情況不一定要開刀，包括剛剛證人甲○○醫師提到胃穿孔的病人百分之百都要開刀，答案是錯的，只要他破在局部，都可以擺內科胃管引流，不開刀照樣可以好，這些都已經有文獻報告，也是標準的作法：開刀的時機，應該是由外科主治醫師自己來評估漏的量、漏的情況，以及有無其他併發症，包括敗血症的情況，來決定開刀的時機：如果情況有變壞，出血、血壓掉，敗血症沒有控制，須要進行第二次手術，至於要觀察幾天，這是由臨床醫師每天觀察評估，時機的拿捏我無法從病歷上看出來，臨床上是看他有無變壞的情況決定是否要開刀，我們碰到漏的情況很多，但不是發現有漏馬上開刀，如果有引發嚴重的併發症，要馬上開刀沒有錯」、「本件五月二十七日到六月一日是否早點開刀就能救得回來，我無法判斷，依據病歷記載，五月三十一日病人有發燒、血氧濃度有下降、血色素有下降，是不是那個時候張醫師認為病人情況變壞，所以那個時候他考慮開刀的時機，這應該由張醫師來回答，我沒有辦法光從病歷上來決定手術的時機」，而被告就此部分之醫療過程答稱：「就加護病房的習慣，我們是早上、下午各去觀察一次，當初我接觸的情況是傷口引流出來有惡臭的情況，腹部摸起來是軟的，加上超音波的檢查，並沒有明顯廣泛性的膿瘍，照過去的經驗，及文獻上的記載，採取內科保守療法的成功率遠高於開刀治療，所以我們繼續採取內科療法。五月三十一日半夜，洪先生的血壓有下降，血氧濃度減低，雖然給予輸液及提高氧氣濃度，有回復到較理想的狀態，但我們認為繼續內科療法可能無法改善患者的狀況，於是建議採取開刀治療」等語。是依病歷而言，五月三十一日半夜出現血壓下降、血氧濃度減低的情況時，被告方認為情況緊急而決定於翌日開刀，在此之前的觀察期，被告以其親自接觸被害人之臨床經驗判斷尚無急迫徵兆，而鑑定證人蘇正熙教授則認為手術時機之決定須交由臨床醫生裁量判斷，僅依現有病歷及Ｘ光片等相關資料，尚無法證明被告的判斷有何疏失。至前揭醫審會之鑑定報告認為五月二十七日出現惡臭及混濁滲液時應即時實施手術治療一節，證人蘇正熙教授認為滲液經內科引流後若能改善，即無手術必要，此與醫審會鑑定意見不同，惟因醫審會不願使其鑑定人員出庭作證，已如前述，是無法在交互詰問之法庭活動中彰顯前揭鑑定意見之立論基礎，其說服力自有不足。至告訴人甲○○雖證稱滲漏之併發症只有開刀解決一途，內科療法必然無效等語，惟其本身非此外科領域之專家，又泛稱是依據記憶中讀教科書所獲之印象，而未能提出明確的文獻資料，是此立論基礎自顯薄弱，而其所謂內科療法無濟於事之觀點，業經專家證人蘇正熙教授予以否定，自難以此認被告處置不當。而告訴人丙○○雖到庭陳述被害人自五月二十五日插管後就全身多處浮腫變形，情狀堪憐等情，惟當時被害人之身理變化另有儀器持續監測紀錄，並有超音波檢驗結果供被告參考判斷，尚難僅以被害人身體外觀變化即否定被告綜合判斷之正確性，是依現有證據，仍不足以認定被告判斷二次開刀的時機確有疏失。
四、綜上所述，被害人於接受手術前，曾作各項必要之檢查，並以膽管引流方式排膿，且能自行走動，經被告與其他專科醫師會診評估後，認為被害人當時狀況適合開刀，即於九十年五月二十三日實施開刀手術，手術過程順利，術後回復情況良好，乃於五月二十五日上午拔管，惟同日下午因被害人出現躁動不安及呼吸困難現象，有插管必要，即給予鎮靜劑及肢體束縛以避免被害人與機器對抗，嗣被害人於二十七日出現惡臭之滲液，被告先以內科引流方式進行保守治療及觀察，且提昇抗生素之等級，進行超音波檢查，至三十一日半夜因被害人有發燒及血氧濃度下降之情況，認有立即開刀必要，遂安排於翌日進行第二次手術，上述醫療過程有病歷及Ｘ光片附卷可憑，且經醫療人員即證人 詹健彬 、 侯振泰 、楊祖光、張永明、 方信元 、 賴肇康 、 江友馨 於偵訊時證述在卷，至於告訴人甲○○醫師所質疑之醫療過失，除第二次手術時機外，均未獲醫審會及鑑定證人蘇正熙教授支持，尚難以此單一指述遽認被告確有過失，又其第二次手術之時機是否延誤，被告已提出中華醫誌、美國約翰霍浦金斯醫學中心報告等多篇論述，作為其有利之論據，鑑定證人蘇正熙亦證稱其無法從相關病歷資料否定被告臨床判斷之正確性，是以被告之答辯及鑑定證人蘇正熙之證詞觀之，醫審會之鑑定意見仍有可疑，惟醫審會未能配合安排鑑定人到庭陳述鑑定意見之立論基礎，其證明力難認充足，是依前揭刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所揭示「無罪推定」原則，非能僅憑醫審會之書面鑑定報告及告訴人之指述，遽認被告確有公訴人所指之醫療過失，此外並無其他積極證據，足以證明被告確有業務過失致人於死之犯行，原審依法諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略稱：茲據告訴人乙○○、丙○○具狀請求上訴，略以：「一、第二次手術之時機點，關乎病人生存或死亡率甚鉅，此不論行政院醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）或本件鑑定人蘇正熙醫師皆肯認之；而第二次手術的時機，依被告丁○○所提出之文獻，即蘇正熙醫師所撰寫之卷附論文，認為應在八天內，手術存活率較高，若是超過八天，死亡率會大增，而鑑定人蘇正熙醫師於審理中到庭證稱，八天應從手術當天起算，而本件被告所施行之第一次手術是在民國九十年五月二十三日，距離第二次手術之六月一日，已有九天，顯逾八天，就時間點而言，已有延宕。二、證人丙○○證述其於九十年五月二十五日探望洪夏時，洪夏被五花大綁，經詢問住院醫師，竟無法確定病因，五月二十六日主治醫師以此乃是加護病房症候群，幾日後便痊癒等語搪塞家屬；又卷附彰化基督教醫院死者洪夏之護理記錄，從九十年五月二十五日起至同年月二十七日，均明確載有「情緒激動、偶躁動情形、妄想情形」等語，而至同年五月二十七日洪夏始被診斷出有傷口滲漏之情形，足證若非判斷是「精神妄想」而投予鎮定劑，阻礙洪夏表現痛苦徵狀，病人洪夏之滲漏情形應會更快被察覺。又文獻報告只能參考，並不能一概適用所有病人。而醫審會是委員制，由十五位委員組成，由具有相關專科經驗之醫師組成，採合議制，需一致同意，始能通過鑑定意見，此有醫審會函文附卷可稽，是其所為鑑定，應有公信力。按醫審會之第二份鑑定意見書中陳述：『二、在蘇正熙醫師之著作中除提及保守療法可以適用於大部分病患外，更重要的在其文章結論中提到，對於無法控制之敗血病患者，仍應及早再次手術，才能獲得較好之結果。˙˙˙˙』，足證醫審會於鑑定時亦有參考蘇正熙醫師之見解，兩者之立論基礎相同，並無扞格，且依照蘇正熙醫師之見解，於病患發生較嚴重之病情時，開刀仍係較好之選擇。至於開刀時機有無延誤一點，原審以蘇正熙醫師認為滲漏經內科引流後若能改善，即無手術之必要，與醫審會之意見不同云云。惟查，蘇正熙醫師於原審證稱：『本件五月二十七日到六月一日是否早點開刀就能救得回來，我無法判斷˙
˙˙，我沒有辦法從病歷上來決定手術的時機』，足證原審所引蘇正熙醫師認為滲漏可經內科引流改善之意見，僅係一種假設情形，非本案之具體判斷。而從蘇正熙醫師認為早一點開刀都未能確信能將被害人救回，則被告採用效果較差之保守療法，自更難見到醫療效果，則醫審會認為被告有延誤手術時機之過失，顯為合理之判斷，亦與蘇正熙醫師之見解相符。況本案經二次鑑定，參與鑑定之醫師為數甚多，均認為被告有過失，原審詎不採信，豈能甘服？」等語前來，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。惟查公訴意旨㈠㈡㈢部分，醫審會並未認定被告有過失，且原審已敘明此部分被告毋庸負過失責任之理由，核無不合，上訴意旨雖指陳被害人從九十年五月二十五日至同月二十七日，有情緒激動、偶有躁動情形，妄想情形，而被告投予鎮定劑，其醫療不當等情，然此部分醫審會已認被告醫療並無不當，因此不能據此認定被告有過失。至於公訴意旨㈣部分，醫審會雖認被告於五月二十七日發現傷口有混濁及有惡臭的滲液，被告遲至六月一日才剖腹探查處理，似有延誤˙˙˙及早手術，應可提高患者存活的機會等情，此部分被告認採取內科保守療法的成功率遠高於開刀治療等語，且醫審會前揭鑑定亦稱：「˙˙˙其他文獻資料雖然說明大多數有經驗的醫學中心，此項手術發生併發症時的再次手術比率低˙˙˙」（見他字卷第一○三頁），且蘇正熙教授亦證稱：滲液經內科引流後若能改善，即無手術必要，前已敘明，此部分被告為被害人進行第二次手術是否有延誤，既有爭議，原審理由已詳敘，自不能以有爭議之醫療方法，而認被告之醫療行為有過失，原審此部分之認定，亦無違誤，綜此，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十三年十二月八日
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