裁判字號：最高法院95年台上字第3045號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三０四五號
上訴人甲○○
70巷3號（另案在監執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月十五日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第四八０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第四三四、四六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，先於民國九十二年九月三日，以新台幣（下同）十餘萬元之代價，在高雄市某遊藝場內，向不詳姓名者販入附表一編號１所示之海洛因，伺機以半錢約八千元之價格售賣予不特定人牟利。嗣於同月五日晚間九時許，駕駛小客車搭載 劉書維 與 李家豪 ，至高雄市○○區○○路與博學路口欲破壞交通違規自動照相設備，為警當場查獲（妨害公務及毀損公物部分業經檢察官不起訴處分），扣得附表一編號１、附表三編號１所示之物。上訴人承前販賣海洛因之概括犯意，與不詳姓名之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由 蔡文坤 撥打上訴人之0000000000號行動電話向其購買海洛因，約定交易金額後，即將海洛因交付予前開不詳姓名之男子，攜往附表六編號１、２所示之時間、地點，分別售賣一千、二千元海洛因予蔡文坤。而上訴人則於附表六編號３所示時間、地點，親自售賣一千元海洛因予蔡文坤。上訴人另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，於九十二年十月十二日晚間九時許，由 張添棋 撥打上訴人之行動電話向其購買安非他命半兩，上訴人應允售賣，惟事後張添棋未至約定地點交易而未遂；又於同月三十日下午三時許，因他人欲向上訴人購買安非他命，上訴人無安非他命可賣，上訴人乃在高雄市○○路與民新路口，向 李木吉 販入一萬元之安非他命。而於同年十一月十八日下午三時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○號家中售賣安非他命半兩，價金一萬九千元予李家豪。嗣上訴人因他案通緝，於同月二十四日十二時五十分，在高雄市○○區○○○路○○○號七０七室為警逮獲，扣得附表一編號２、附表
二、附表三編號２、附表四、附表五所示之物等情。係以上開事實，上訴人於偵查中已自白：「（附表一編號１）毒品是我與劉書維以十幾萬元一起買的，買回來沒有二、三天就被查獲了」等語，證人劉書維雖矢口否認毒品為其所有，然該等毒品係於車牌號碼0000－00小客車右前座置物箱後側查獲，該車固為上訴人胞弟 王振仕 所有，但由上訴人在使用，則上開海洛因應為上訴人單獨所有無訛。又附表一編號２、附表二所示之海洛因及安非他命係上訴人所持有，亦據上訴人於警詢中坦承不諱、並經證人即其同居女友 蔡惠萍 於警詢中證屬無異，上訴人嗣後雖否認持有上開毒品，或稱係綽號「奇明」者寄放，或謂係蔡惠萍所有，而證人蔡惠萍則供係綽號「博（伯）樂」者給予上訴人等語，相互矛盾，且均無法提供「奇明」、「博（伯）樂」之年籍資料，以供查證，已難憑信，且上訴人通緝中，自身難保，豈有再受他人寄藏毒品，自陷困境之理，該等毒品亦為其所有無疑。而扣案之海洛因及安非他命，經囑託法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成份，復有法務部調查局九十二年調科壹字第二二００一六一０七號、九十三年五月十二日調科壹字第一八０００一七六一號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十三年八月十二日刑鑑字第０九三０一一一０九六號鑑驗通知書附卷可稽。又向上訴人購買海洛因之證人蔡文坤，綽號「細漢」證稱：曾向上訴人購買海洛因三次，第一次一千元、第二次二千元、第三次一千元，第一次係在高雄縣林園鄉之錦園飯店、第二次係在林園鄉飯店附近，第三次係在林園鄉 龔厝 附近等語明確，且依警方對於上訴人使用之0000000000號行動電話進行監聽，九十二年十月十三日十時五十八分確有自稱「細漢」者打0000000000號行動電話向上訴人拿一千元毒品，經查0000000000號行動電話之申辦人為蔡文坤，而證人蔡文坤之綽號適為「細漢」，足證蔡文坤之證言應屬可信。又證人張添棋證稱：「我聽說他（指上訴人）有在賣毒品，所以我打給他要向他買半兩安非他命一萬七千元，他說好，約定地點之後我就反悔沒有去了……」，依監聽譯文顯示，張添棋綽號「棋仔」，其使用之0000000000號行動電話於九十二年十月十二日晚間九時許確有撥打上訴人使用之0000000000號行動電話問：「我棋（奇）阿，你硬的半兩多少？」，答：「十七」之語，足證張添棋之證言，亦屬可採；另證人李家豪證稱：「（九十二年十一月十八日那次是拿何種毒品？）安非他命。在他（指上訴人）家拿到」、「（九十二年十一月十九日那次出了問題是何處買的？）就是剛才那一次，也是安非他命。」且依卷內之監聽譯文顯示，李家豪使用之0000000000號行動電話於九十二年十一月十八日下午三時十一分許確有打電話予上訴人稱：「喂， 陳仔 阿，要跟你拿一半好嗎？」，上訴人答：「我現在林園，要快一點，回故鄉啊。」復於同月十九日三時許打電話予上訴人稱：「陳仔，跟你拿的那半兩出問題了，人家秤一秤說差半錢重」等語，足認李家豪之證詞，仍屬可信；再上訴人於九十二年十月三十日向李木吉販入安非他命一萬元之事實，除據上訴人自白不諱外，又有監聽譯文一紙附卷可參，依監聽譯文所示，上訴人向李木吉稱：「 幼齒 的這次沒有不行呢，人家錢頭都已經拿下來了呢。」其自白尤與事實相符。按0000000000號電話實際監聽時間為九十二年十月十三日，而核准監聽期間則自九十二年九月二十五日至同年十月二十三日，此有台灣高雄地方法院檢察署九十二年九月二十五日雄檢楠皇監字第九十號通訊監察書附卷可稽，則上訴人之行動電話實際執行監聽時間在核准監聽期間內，並無不合，自可憑採，其販賣毒品犯行足堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以海洛因、安非他命等毒品，物稀價昂，政府嚴予查緝，販毒者苟無利可圖，應無甘冒風險以平價供應他人之理，其販入價格必較售出價格低廉，而從中牟利無疑。上訴人自稱以原價購毒，賣毒者會給予三至五公克安非他命之利潤，如果買半兩安非他命，則會給予半錢安非他命等語；另上訴人持有之海洛因數量龐大，顯非供己施用，均足證其有營利之意圖灼明，其所辯無販毒之意圖，顯係飾詞卸責，無足採信，予以指駁綦詳。復說明毒品危害防制條例之販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，不得視為未遂。上訴人意圖營利，販入附表一編號１所示之海洛因；又先後三次售賣海洛因予蔡文坤，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，其販賣安非他命予張添棋未遂部分，則犯同條例第四條第五項、第二項之罪。其意圖營利而向李木吉販入安非他命及售賣安非他命予李家豪部分，亦犯同條例第四條第二項之罪；被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命犯行，為其販賣行為所吸收，均不另論罪。上訴人就附表六編號１、２所示販賣第一級毒品犯行，與不詳姓名之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。上訴人行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，修正後毒品危害防制條例第四條關於販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件及法定刑度，均無變更，自無新舊法比較適用之問題。其先後多次販賣海洛因及販賣安非他命既、未遂犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第五十六條規定分別從一重論以共同連續販賣第一級毒品既遂罪、連續販賣第二級毒品既遂罪，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應各加重其刑。上訴人所犯連續販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又台灣嘉義地方法院檢察署移送併案部分，與已起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，屬程序法上之同一案件，為起訴效力所及，自得併予審判。上訴人雖供述安非他命來自李木吉，惟李木吉並非因上訴人供出毒品來源而遭到查獲，證人即警員 陳俊明 亦證述警方在本案案發之前已經在偵辦李木吉等情，自無從減輕其刑。爰將第一審關於販賣第一級毒品部分之判決撤銷改判；並維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品部分罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十一條第四款、第四十二條第三項、第三十七條第一項，審酌上訴人有毒品前科、此次持有毒品數量龐大、犯後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；並維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品部分罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，復就撤銷改判部分及上訴駁回部分，定其應執行刑。扣案如附表一、二所示之海洛因、安非他命，均應依同條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之；又上訴人販賣海洛因所得四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表三、四所示之物，係附表一、二所示海洛因、安非他命之外包裝；附表五所示之行動電話，亦係供上訴人聯絡販賣海洛因所用之物，均屬供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收；至鑑定用罄耗損之毒品已經滅失，自毋庸諭知沒收，於理由內詳加敘明。並說明公訴意旨另以：上訴人意圖營利，基於概括之犯意，連續自九十二年八月間某日起至同年十一月二十三日某時許，自綽號「 伯樂 」之男子處，販入大量之海洛因與安非他命後，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○號等處，以海洛因每一小包一千元、安非他命每半兩一萬九千元或每小包一千元之價格，連續售賣第一、二級毒品予 林彥儒 、綽號「黑義」、吳典晃等十餘人，因認上訴人另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項罪嫌部分，尚屬不能證明，因公訴人認與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，因而不另為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。查原審於九十五年三月一日審判期日，已將扣案之毒品經法務部調查局鑑驗之鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、扣押物品表，分別向上訴人提示令為辨認，上訴人並無異議（原審更㈠卷第一一八至一二一頁），且該等證據資料與扣案證物具同等價值，已足以擔保原證物之真實性，與保護被告之防禦權及程序正義之遵守原則無違，其所踐行之訴訟程序尚無違法；又查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人販賣第一、二級毒品罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人蔡文坤、張添棋、李家豪之證詞，法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定意見書、監聽譯文、通訊監察書暨扣案之海洛因及安非他命等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上開證人之證詞為論斷之依據。其中關於證人之證詞及監聽譯文是否可信？上訴人有無販賣毒品營利之意思？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。至於原審漏未提示證人王振仕警詢之供詞及台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第四三四號第十一、十八頁證人蔡惠萍之證詞，並說明憑何認定其等警詢之陳述具有「較可信之特別情況」，而採為上訴人犯罪之證據，雖稍有疏漏。但原審綜合其他證據資料，仍應為同一事實之認定，縱除去該部分之供詞，於原判決主旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十五年六月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十二日
Ｅ附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬──────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│應沒收之物│├───┼──────┼───────┼─────────┤││││││１│海洛因│淨重231.67公克│淨重231.67公克│├───┼──────┼───────┼─────────┤││││││２│海洛因│淨重76.27公克│淨重76.27公克│└───┴──────┴───────┴─────────┘附表二：
┌───┬──────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│應沒收之物│├───┼──────┼───────┼─────────┤│││十六包│││１│甲基安非他命│淨重13.6公克│驗餘淨重13.39公克│├───┼──────┼───────┼─────────┤│││二瓶│││２│甲基安非他命│淨重2.39公克│驗餘淨重2.35公克│└───┴──────┴───────┴─────────┘附表三：
┌───┬──────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│應沒收之物│├───┼──────┼───────┼─────────┤│１│附表一編號１│21.18公克│附表一編號１毒品之│││毒品之外包裝││外包裝│├───┼──────┼───────┼─────────┤│２│附表一編號２│8.24公克│附表二編號２毒品之│││所示毒品之外││外包裝│││包裝│││└───┴──────┴───────┴─────────┘附表四：
┌───┬──────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│應沒收之物│├───┼──────┼───────┼─────────┤│１│附表二編號１│3.25公克│附表二編號１毒品之│││毒品之外包裝││外包裝三點二五公克│├───┼──────┼───────┼─────────┤│２│附表二編號２│玻璃瓶一個、│玻璃瓶一個、塑膠瓶│││所示毒品之外│塑膠瓶一個│一個│││包裝│││└───┴──────┴───────┴─────────┘附表五：
┌───┬──────────┬───┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│應沒收之物│├───┼──────────┼───┼─────────┤│１│0000000000│一支│000000000│││號行動電話││二號行動電話一支│└───┴──────────┴───┴─────────┘附表六：
┌───┬──────┬───────┬─────────┐│編號│時間│地點│金額（新臺幣）│├───┼──────┼───────┼─────────┤││92.10.13│高雄縣林園鄉│一千元││１│十一時許│「錦園飯店」││├───┼──────┼───────┼─────────┤││92.10.17│高雄縣林園鄉│二千元││２│左右│││├───┼──────┼───────┼─────────┤│３│92.10.20│高雄縣林園鄉│一千元│││左右│龔厝附近││└───┴──────┴───────┴─────────┘