裁判字號：臺灣新北地方法院104年聲字第4814號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣新北地方法院刑事裁定104年度聲字第4814號聲明異議人即受刑人 吳正明 上列聲明異議人即受刑人因聲請定其執行刑案件，對於臺灣新北地方法院檢察署檢察官之執行指揮命令聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文。查聲明異議人即受刑人吳明正前於民國99年6月15日（聲明異議狀誤載為「5日」）、99年6月18日、99年7月23日犯竊盜案件，經臺灣高等法院以100年度易字第1202號判刑確定，嗣於99年11月2日再犯竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以100年度易字第396號判刑確定，而上揭4案（下稱聲明人所指4案）犯罪日期皆在本院104年度聲字第3017號裁定中首先判決確定日99年12月15日之前，應依刑法第51條規定定其應執行之刑，惟檢察官漏未將上揭4案一併向本院聲請定其應執行之刑，爰依法聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第48
4條所明定。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。是聲明異議之對象為檢察官之執行指揮，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判。況按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第48
4條固有明文，然此等聲明異議之規定，係對檢察官執行指揮之「積極作為」有所不服時之救濟管道，與異議人即受刑人吳正明本件異議意旨所指，屬檢察官或「未為」向法院就上揭4案一併聲請於本院104年度聲第3017號裁定中定應執行刑之「消極不作為」，二者之對象並不相同，況經本院依職權函詢臺灣新北地方法院檢察署檢察官，聲請人有無就上揭聲明人所指4案請求檢察官另予聲請更定其刑，臺灣新北地方法院檢察署函覆略以：「本署查無被告吳正明有貴院文內所指日期聲請定刑之聲請狀。」等語，此有臺灣新北地方法院檢察署104年11月26日新北檢 榮寅 104執更3612字第48
968號函附卷可參，是異議人本件聲明異議，本與刑事訴訟法第484條之規定不合，先予敘明。
三、次按，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。因此，有關定執行刑之聲請，均應由檢察官聲請法院裁定之，受刑人僅能請求檢察官向法院提出聲請，尚無直接向法院聲請之權。再查，依異議人即受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表觀之，其先前所受各次刑事判決確定之案件，行為後，刑法第50條條文業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行。依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是行為人裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，是以，各罪於有修正後刑法第50條第1項但書情形時，審判中法院不得定應執行之刑，留待執行中受刑人權衡所犯有修正後刑法第50條第1項但書情形各罪經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第2條第1項後段，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條之規定。經查，聲明人前①因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第5253號判處有期徒刑5月確定，嗣經最高法院以104年度台非字第32號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定；②因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度易字第574號判處有期徒刑6月確定，嗣經最高法院以104年度台非字第24號撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定；③因竊盜等案件，經同法院以99年度審訴字第470號各判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（共4罪）、4月（共5罪）、7月，應執行有期徒刑2年6月確定，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第3104號駁回上訴確定；④因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1691號判處有期徒刑3月，並經同法院以99年度簡上字第767號駁回上訴確定，嗣經最高法院以103年度台非字第321號撤銷原判決，改判處有期徒刑2月確定；⑤因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第1202號判處有期徒刑6月（共4罪，下稱甲案）、8月（共6罪，下稱乙案），應執行有期徒刑4年，並經臺灣高等法院以100年度上易字第1450號駁回上訴確定；⑥因竊盜案件，經本院以100年度易字第1700號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月（下稱丙案）、10月（下稱丁案）、10月（下稱戊案），應執行有期徒刑2年確定；⑦因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第1544號判處有期徒刑1年確定；⑧因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以100年度易字第396號判處有期徒刑9月確定。嗣上開乙、戊案與⑦、⑧所示之罪，經臺灣臺東地方法院以102年度聲字第519號裁定應執行有期徒刑5年，並經臺灣高等法院花蓮分院於103年1月17日以103年度抗字第2號裁定（下稱A裁定）駁回抗告確定；上開①至④所示之罪則與甲、
丙、丁案，經本院以104年度聲字第3017號裁定應執行有期徒刑5年8月，並經臺灣高等法院於104年9月7月以104年度抗字第929號裁定（下稱B裁定）駁回抗告確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。準此，聲請人所犯上開4案，均屬不得易科罰金之罪，而與A裁定定應執行刑之其餘各罪均屬不得易科罰金之罪，不論依修正前、後之刑法第50條規定，均應予併合處罰，對於受刑人依刑法第53條及第51條第5款規定定其應執行之刑部分並不生影響；反之，B裁定定應執行刑之各罪雖部分係得易科罰金，部分不得易科罰金，惟經聲請人以書狀請求檢察官就上開B裁定各罪聲請定應執行刑，此有上開本院104年度聲字第3017號裁定及臺灣高等法院104年度抗字第929號裁定附卷可參，職是，B裁定僅得就聲請人請求檢察官聲請定應執行刑之各罪依法定其應執行之刑，且B裁定未就A裁定已判決確定之部分（即上揭聲明人所指4案）重複裁定應執行之刑，亦未違反一事不再理原則。
四、綜上所述，聲明人以上揭其所指4案，均係在本院104年度聲第3017號裁定中首先判決確定日99年12月15日之前所犯，合於數罪併罰之規定，檢察官卻漏未聲請定應執行刑，提出聲明異議，惟依上開法條規定，受刑人並非對檢察官執行之指揮不當而為異議，自非屬聲明異議之範圍，此部分之異議，於法自有未合，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國105年3月28日
刑事第十四庭法官許珮育上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官盧瑞芳中華民國105年3月29日