裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴緝字第24號刑事判決
裁判日期：民國105年03月28日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第24號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鍾政勳上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25425號、104年度毒偵字第3387號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文鍾政勳施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同明知為禁藥而轉讓，未遂，處有期徒刑叁月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，驗餘總淨重叁點柒陸肆捌公克）均沒收。
事實
一、鍾政勳前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院101年度毒聲字第299號裁定送法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第17號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法施用、轉讓及持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國103年9月13日上午10時許，在新北市五股區某處工地，以將毒品置放於玻璃球裡面燒烤後施用其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。復基於與年籍不詳、綽號「 阿強 」之成年男子轉讓禁藥之犯意聯絡，於103年9月14日某時，在新北市○○區○○路某工地內，自「阿強」處取得甲基安非他命4包（毛重4.3050公克、淨重3.7650公克、驗餘淨重3.7648公克）後，受「阿強」之託，欲於同（14）日21時31分許，至新北市○○區○○街之某土地公廟，將前揭甲基安非他命無償轉讓與年籍不詳之成年男子施用解癮，嗣為警於同日20時49分許，在新北市○○區○○路與廣和街交岔路口查獲，並當場扣得鍾政勳持有之前揭甲基安非他命4包，因而轉讓未遂。警方經鍾政勳同意後採集其尿液檢體送驗，結果安非他命類呈現陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告鍾政勳對於上揭犯罪事實，就轉讓禁藥部分於警詢、偵查及本院審理時，就施用毒品部分於本院審理時均坦承不諱（見103年度偵字第25425號卷【下稱偵卷】第6至8、34、35頁，本院105年3月11日準備程序筆錄及審判筆錄）。其中施用第二級毒品部分，被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，呈施用第二級毒品安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年9月25日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第22、23、48頁）。至於轉讓禁藥未遂部分，有新北市政府警察局板橋分局信義派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片8張等附卷可佐（見偵卷第11至13、29、30頁），而扣案之白色結晶塊4包經送驗後，確均含有禁藥甲基安非他命毒品成分（毛重4.3050公克、淨重3.7650公克、驗餘淨重
3.7648公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年10月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵卷第48頁反面）。足徵被告上開之自白均核與事實相符，堪以採信。再者，被告前因施用毒品案件，有事實欄所載經觀察、勒戒執行完畢釋放之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告5年內再犯上開施用毒品之犯行，自應依法訴追處罰。綜上，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告為本件轉讓禁藥行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，自同年月4日起生效。比較新舊法結果，修正後之罰金刑度由500萬元提高為5,000萬元，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第
1項規定。㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥，基此，明知甲基安非他命屬禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；而修正前藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布施行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且其法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依前述法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪，及修正前藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無從為轉讓之高度行為所吸收。被告與綽號「阿強」之成年男子就轉讓禁藥犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨雖認被告係以1行為分別觸犯轉讓第二級毒品未遂罪及轉讓禁藥未遂罪，屬想像競合，應從一重之轉讓禁藥未遂罪嫌處斷，惟依前揭說明，此二者應屬法條競合，公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。
㈣被告雖已著手於轉讓禁藥犯行之實行，惟其尚未成功交付毒
品，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。再者，被告於103年9月14日20時49分許為警逮捕時，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定其轉讓禁藥未遂之證據，係由被告於同日21時57分許警詢時自承有轉讓禁藥未遂之犯行，此業據被告之警詢筆錄記載明確（見偵卷第6頁），是以被告就轉讓禁藥部分合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告無視毒品對人體之危害，竟無視法令禁制，又施
用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，對一己之身心健康戕害甚深；復無償轉讓禁藥供他人施用，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及轉讓禁藥部分之犯行係受人之託，惡性尚非重大，且犯後主動供出轉讓禁藥之犯行，至於施用毒品犯行部分，亦於本院審理時坦認不諱，犯後態度態度尚佳。且被告於完成轉讓禁藥犯行前，及時為警查獲，毒品並遭查扣，故尚未造成對他人身心健康之實害。並兼衡其國中畢業之智識程度，及從事水電業、現一人獨居之生活情況，及原擬轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥扣案之甲基安非他命4包（驗餘總淨重3.7648公克），雖屬
毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開毒品仍應認屬藥事法所規定之違禁物，故除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，其他剩餘部分，連同無法析離之包裝袋4只，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，修正前藥事法第83條第4項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官呂俊杰偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中華民國105年3月28日
刑事第四庭法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國105年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。