裁判字號：最高行政法院89年判字第2655號判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：退除給與
最高行政法院判決八十九年度判字第二六五五號
原告甲○○被告國防部代表人 伍世文 右當事人間因退除給與事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月二十一日台八十八訴字第三六八三七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告以其於民國（以下同）三十四年八月十一日入伍，六十八年四月一日以少校退伍，其軍官、士官、士兵年資併計逾三十四年，所領月退休金不及委任與資深士官長，應補發退除給與云云，申經國防部人事參謀次長室（以下簡稱人次室）八十五年十月二十八日易晨字第二○○五七號、八十六年七月四易晨字第一四五九八號、八十六年七月二十五日易晨字第一六○○二號、八十六年八月二十二日易晨字第一七五八三號、八十六年九月二十六日易晨字第二○三一六號等書函未准所許。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、核發退伍金依據不合法律規定，係以國防部擬訂由行政院於六十三年十月八日台六三防字第七五八二號令公布之「陸海空軍軍官服役條例」行政內規核發原告退伍金，實有不合，因國民政府早於民國三十二年已公布「公務人員退休法」至六十八年元月二十四日總統令修正公布第一條規定「公務人員之退休、依本法行之」第六條第一項第二款第五目後特抬頭指明：「一次退休金，以退休人員最後在職之月俸額及本人實物代金為基數．．．最高以六十一個基數為限，未滿半年者以半年計」，適用於全國之公務人員。行政院自頒之條例，亦採用公務人員退休法訂六十一個基數，惟濫用權力未將士官兵年資計入軍官年資以損害應得權益，致有少校功一加六應領退休金不及士官長之怪象，查對六法全書尤以中央法規標準法所作規範，顯見行政院依國防部草擬之條例以限制權益，為程序違法之違法處分。二、再訴願駁回理由中段，均屬枉顧權益、不公平、參照訴願決定書再述而已，未對請求理由加以認定，除前述國防部草擬由行政院公布之條例以給付退休金違法外，行政訴訟尚有下列理由：㈠違法減少服役年資：國防部已於訴願決定文中，承認原告三十四年八月十一日入伍，至六十八年四月一日退伍無誤，復有退伍令可證，已註記於反面證後，分為軍官年資、士官年資、士兵年資三階段核計為三十二年（詳原訴願書證㈠）但由無數字觀念以加法核算從嚴亦有三十三年八月之久，少計年資一年二月十五天，政府曾釋示服役年資不得藉故增減，以防幣端，兵役法規定，如因事故，以停役令為準，本人無停役，㈡國防部參照公務人員俸給法製訂之國軍軍官實施俸給換敍對照表亦與上述法律不合，照公務人員俸給法訂為向上增加俸給，其卻設限無法換敍至上一階俸額，故其雖美其名為少校十二級，實與上尉俸級同之怪事，故意損害中少校俸給甚明及原告權益。（詳原訴願書理由二、㈡及證㈡致國防部及所屬作業人事運作，事後生重大弊案在案，且有人警告 尹清楓 可借鑑要脅。㈢國防部未依法定最後在職之月俸額給與：法治行政，應以法律規定事項，尤以權利義務，不得以命令定之，為中央法規標準法第五條第二項規定，公務人員退休法第六條亦明定，全國最高人事行政主管行政院人事行政局八十局肆字第四一六○八號書函㈡亦指明：一次退休金以退休人員最後在職之月俸額及本人實物代金為基數。（詳原訴願書理由㈣及證㈢）將階級區分為士兵、士官、軍官三階級給與為不合法違法行政處分。㈣再訴願駁回理由後段表明：「．．．其他現金給與補償發給辦法第二條第一項第一款規定：自五十九年七月一日以後至八十四年六月三十日以前依陸海空軍官服役條例及士官服役條例辦理退伍，除役合於發給退除給與者，發給退除給與其他現金給與補償金」。後又以退伍除役軍官退伍金之計算方式採軍官、士官兵年資分別採計並不相同」乙節，作法已前後矛盾，雙重標準，我政府於大陸軍政、戒嚴時期所訂部分法律，法定已失效或不適用於一般國民，本案國防部五十五年或六十三年戒嚴時期陳請行政院自頒未經立法院集思廣益審查通過，總統令公布始生效之條例，以至偏頗圖利以限制退休人員應領之本俸，重於「其他現金給與現已全部補償」，卻反其道而為，尅扣本俸退伍金，公正理性人士或其本人親友受此損害，亦必認為違法之行政處分，且國防部已將原領生活補助費軍官之士官兵年資合併自八十七年度起改支退休俸（詳原訴願書理由㈤及證㈣訴願人追隨先總統來台後對國家確有甚多貢獻如於憲兵訓練中心有連續三梯次連級測驗第一、五年政府大考一○○分，二年法律學測驗一○○分全年無特殊事故，記二大功之成果，服務機關長官同仁多知，且嚴格訓練要求所屬努力守法，影響所及民國七十年以前，社會治安亦優良，實非負有保國衛民，為民服務，長治久安責任之主事及長官所應忽抑制以損害應得權益。㈤駁回理由最後其意以「公務人員退休不適用於軍人」但無不適用明文，其自訂之條例，則為中央法規標準法明文禁止，承立委告知行政院允黨政協調編列預算給國防部補償五十九年以前退休人員，其人次室承辦科長於八十六年底於電話中雖指責訴願人枉考人事行政，但亦表明如五十九年以前退伍人員能獲預算，你個人退伍金給與就沒有問題。綜上所述，國防部自行草擬未經立法院通過，總統令公布之條例，區分為軍官、士官、士兵三階減發退伍金，復減少年資一年以上，顯為濫用權力，擅專之違法行政處分，恭請以依法行政之原則，依法裁量，故請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、本室部存退除資料記載：原告係於民國六十八年四月一日以少校階退伍，業經本室以道遐字第一四七八號函核定軍官役年資十八年十個月整、士官役年資七年五個月整、士兵役年資六年二個月十五日，支領軍官役年資生補費並發給士官役年資六年三個月整及士兵役年資十二個基數退伍金三六、九○○元整；復依原告民國六十八年七月九日申請改支一次退伍金，本室以道遐字第四四五六號函核發軍官役年資及士官役年資一個基數（含眷補代金）退伍金，共計發給三一○、五七三元整。二、原告六十八年改支退伍金，軍官役年資十八年十個月係以退伍時少校階核發，士官役年資七年五個月係以上士一級核發、士兵役年資六年二個月十五日係以上兵階核發，上述各階退伍金均依民國六十八年退除給與標準核發，並無錯誤。三、民國八十五年「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金」，其核算方式係以原告服官、士、兵合計三十二年五個月十五日之軍職年資，按退伍時少校階，以最高六十一個基數（官、士、兵年資超過三十年以上仍照六十一個基數）核發。四、結論：㈠原告六十八年所核發之退伍金給與，悉依當時規定採軍官、士官、兵役年資分別採計。㈡民國八十五年所核發之「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金」，按規定依原告退伍當時少校官階及合計之官、士、兵總年資，以八十五年度相同階級本俸百分之十五給與標準核發。㈢原告要求以「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金」標準併計官、士、兵年資補發退伍金，與規定不符。綜上所述，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由按「本條例第二十一條所定按軍官現役實職年資計算退伍除役之給與，依左列規定．．．在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」為行為時陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十二條第一項第四款所規定。又四十八年八月十四日陸海空軍軍官服役條例公布前任軍官，於退伍除役時，尚無生活或就業保證者，依志願核發退休俸或由行政院國軍退除役官兵輔導委員會予以輔導就業，在尚未輔導或尚未自行就任公職期間，如不合支領退休俸，得暫支生活補助費。退伍除役軍官所報志願，一經核定，均不再予變更，但支領退休俸、贍養金或生活補助費軍官，中途已自行就業，或獲得生活保證者，經調查屬實，得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準計發，復為行政院六十七年八月十七日台六十七人政肆字第一五九八四號函核定修正、國防部六十七年八月二十五日金銓字第二八四三號令發布之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第五條第二款及第十五條第一項所明定。本件被告以原告係於六十八年四月一日以少校功一加六退伍，經被告以道遐字第○一四七八號令核定軍官年資十八年十個月，士官年資七年五個月，士兵年資六年二個月十五天，除支領生活補助費外，並發給士官兵年資退伍金新台幣（下同）三六、九○○元及勳獎章獎金一、五○○元，合計三八、四○○元。嗣因原告申請將生活補助費改支退伍金，被告復以道遐字第○四四五六號函核定發給原告軍官年資一次退伍金、士官兵年資一個基數及眷補代金共計三一○、五七三元，而退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金，係以原告官士兵年資合計三十二年五個月十五天，以少校十二級核發最高六十一個基數，共計二九九、八七六元，於法並無違誤為由而否准原告補發退除給與之請求。原告起訴意旨詳如事實欄所載，其要點略稱本件應依公務人員退休法之規定補發退除給與，不應適用陸海空軍軍官服役條例之規定，況且被告未將原告之士官兵年資計入軍官年資有損原告權益等語。然查：㈠行為時陸海空軍官服役條例與公務人員退休法同為立法院制定經總統公布施行之法律，惟有關軍官之退伍除役應優先適用陸海空軍軍官服役條例，此係特別法優先於普通法適用之原則，原告所稱本件適用陸海空軍軍官服役條例之規定有所違誤之詞，尚不足採。㈡原告所稱依當時公務人員退休法規定，應以其最後在職之月俸額發給六十一個基數，被告僅發給三十個基數，況且按退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金之發放，係將受領補助者之軍官、士官兵年資合併計算，依理退伍除役軍官退伍金之計算亦應採同一標準，不應將服軍官役與士官役、士兵役之年資分別計算部分，因被告所核發之退伍金給與悉依當時規定採軍官、士官、士兵役年資分別計算，與首揭規定尚無不合，原告所稱不應分別計算之詞尚不足採。㈢退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法第二條第一項第一款規定，自五十九年七月一日以後至八十四年六月三十日以前，依陸海空軍軍官服役條例及陸海空軍士官服役條例辦理退伍、除役，合於發給退除給與者，發給退除給與其他現金給與補償金，雖採官、士、兵總年資，然並非採全額而係以八十五年度相同階級本俸百分之十五給與標準核發，惟查該其他現金給與補償金之發放係依據退伍除役軍官士官退除給與補償金發給辦法而來，有關退伍除役軍官退伍金之發放，應依陸海空軍軍官服役條例等有關規定，二者不同，尚難比附援引認應採合併計算。綜上所述，被告否准原告請求，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持並無違誤，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官徐樹海法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國八十九年九月二日