裁判字號：最高法院96年台上字第2266號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：偽造有價證券
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二六六號上訴人甲○○上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第三九三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 阿健 」、「 阿增 」與 張麗玉 、 喬延健 、 吳燦福 、 黃自軍 、 書新森 （以上五人業經判刑確定）、 黃世和 （另案通緝）、及綽號「 黑雞 」、「 楊仔 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）等人，自民國九十二年五月間起，意圖供行使之用而基於偽造金融卡之概括犯意聯絡，並自同年七月間起，與 董紅祥 （綽號 阿牛 ）及 宋仁照 （董紅祥為宋仁照前妻兄長）基於偽造及行使金融卡之概括犯意聯絡，由喬延健負責發號施令，尋找作案地點、提供側錄器、針孔攝影機，負責製作偽卡，並指示張麗玉出面承租吳燦福住處隔壁之台北縣板橋市○○路○段○○巷○○號十七樓，指示董紅祥出面承租台南市○○路○段○○○巷○○號之別墅，指示宋仁照出面承租台中市○○街○○○號三樓之三為據點，由綽號「黑雞」、「楊仔」二人，先在台中市○○路○段○○○號合作金庫銀行西台中分行、新竹市○○路○號台灣土地銀行新竹分行、台南市○○路○段○○○號台灣銀行台南分行等所設提款機等地，於門禁刷卡機上裝設偽裝之側錄機，以側錄民眾金融卡上之條碼，另於提款機上方，裝設無線傳輸針孔攝影機，窺視民眾提款時所按之金融卡密碼，再於提款機附近無人之機車或小客車上，裝設無線接收錄影設備，將針孔攝影機所拍攝民眾提款所按密碼之畫面錄下（竊錄罪嫌部分未據告訴），上訴人、宋仁照、董紅祥、吳燦福、喬延健、張麗玉、黃世和、書新森、黃自軍則分別在提款機附近之另部小客車上，輪流負責記錄民眾進出之時間，並看管前開針孔及側錄設備，以防被察覺，隨後再將拍得之密碼及側錄金融卡條碼資料，交由喬延健，透過不詳方式偽造金融卡，共計偽造金融卡約二千餘張。再由吳燦福於九十二年十月初，與另加入綽號「 阿強 」、「 阿全 」之成年男子，共同基於概括犯意聯絡，由喬延健將上開偽造之金融卡分成多組，喬延健分配八百張、董紅祥分配四百二十張、綽號「阿強」之成年男子（真實姓名年籍不詳）分配八百張，再分別轉交宋仁照、「阿全」、黃世和等人，約定自九十二年十月九日晚間二十時許起，利用國慶日連續三日假期，金融機構均無人上班之機會，持上述偽造之金融卡，至全省各地多處提款機，分組同時進行大規模連續跨行盜領，分別於原判決附表七、八所示之時間，盜領如原判決附表七、八所示之 曾水金 等人之帳戶內存款。嗣於九十二年十月十日凌晨二時三十分許，宋仁照與「阿全」至台中縣豐原市○○○路○○○號合作金庫銀行南豐原分行之提款機，盜領新台幣（下同）三十九萬四千元後，宋仁照因戴墨鏡領款，行跡可疑遭警攔查，而在宋仁照身上扣得所盜領之贓款三十九萬四千元，及其所有供盜領存款所用如原判決附表一所示之物，「阿全」則趁隙逃逸。宋仁照為警查獲後，即配合警方查緝，供出上開案情，於同年十月十四日二十時許，帶同警方至台中市○○街○○○號三樓之三租住處搜索，扣得喬延健所有供側錄、盜領所用如原判決附表二所示之物，嗣經警依其供述及依指紋採證結果，循線查悉吳燦福、喬延健、黃自軍、張麗玉、黃世和、董紅祥亦參與上開犯行；警方再於同年十月十六日二十時許，至台北縣板橋市○○路○段○○巷○○號十七樓吳燦福住處，查扣吳燦福所有如原判決附表三所示之物；又於同年十月二十一日二十二時許，在台北縣新莊市○○街○○號三樓之七喬延健與張麗玉租住處，搜索查扣喬延健、張麗玉所有供側錄、盜領所用如原判決附表四所示之物。而上訴人則於九十二年十月二十二日十六時三十分許，在台中縣大里市○○路與向學一路口，為警持拘票拘提到案，並經上訴人同意搜索其身體、台中縣大里市○○街○○○號住處、其所使用及董紅祥所交付之自小客車，而查扣如原判決附表六所示之物。再於同年十一月七日十五時許，在台北縣新莊市○○路○○○巷○弄○號四樓之四 楊志明 租住處逮捕張麗玉到案，並扣得如原判決附表五所示之物等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、上訴人經合法傳喚，未於原審審判期日到庭，其在原審之選任辯護人則在原審審判期日提出辯護意旨狀為上訴人辯護，指證人吳燦福在內政部警政署刑事警察局之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且證明犯罪事實存否所必要者始得為證據。所稱「具有較可信之特別情況」屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，且調查是否具有特別可信情況時，應注意保障上訴人詰問之權利，予上訴人陳述意見之機會，始得採為上訴人論罪之證據等語。即對該證人在警詢中之陳述，有無傳聞法則例外得採為證據之情形有所爭執（即對證據能力有爭執）（見原審卷㈠第七十六頁）。乃原判決理由二、之㈡卻謂被告（即上訴人）及其辯護人，對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均未於原審法院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力，而採吳燦福在警詢中之陳述為上訴人論罪之依據，顯有與上述卷內資料不相符合之矛盾。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為同法第一百五十九條之二所明定。證人吳燦福於警詢中所為之陳述，與其在第一審作證時所為之陳述不符，原判決未敘明其在警詢中之陳述，如何符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，遽採吳燦福於警詢中所為之陳述，為上訴人論罪之主要證據，亦有未合，並有理由欠備之可議。㈢、原判決理由五、謂上訴人所為，係犯刑法第二百零一條之一第一項之意圖供行使之用而偽造金融卡罪。卻說明被告之偽造金融卡之低度行為，為其等進而行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。卻又維持第一審論處上訴人共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑之判決，亦有前後理由論述相齟齬及判決理由說明與所宣示之主文不相適合之矛盾。㈣、依原判決事實欄一、記載喬延健偽造金融卡後，由吳燦福於九十二年十月初，與另加入綽號「阿強」、「阿全」之成年男子（真實姓名年籍不詳），共同基於概括犯意聯絡，由喬延健將偽造之金融卡分成多組，喬延健分配八百張、董紅祥分配四百二十張、綽號「阿強」之成年男子分配八百張，再分別轉交宋仁照、「阿全」、黃世和等人，約定自九十二年十月九日晚間二十時許起，利用國慶日連續三日假期，金融機構均無人上班之機會，持上述偽造之金融卡，至全省各地多處提款機，分組同時進行大規模連續跨行盜領，分別於原判決附表七、八所示之時間，盜領如各該附表所示之曾水金等人帳戶內之存款等情。並未認定上訴人有參與「行使」偽造金融卡盜領存款之情形，理由五、卻說明上訴人與吳燦福、書新森、宋仁照、董紅祥、張麗玉、喬延健、黃自軍、 黃世合 、「黑雞」、「楊仔」、「阿強」、「阿全」等人，就前開行使偽造金融卡犯行，有犯意聯絡及「行為分擔」，均為共同正犯云云（見原判決第十二頁第一行至第四行），尤失所依據。再原判決既認定上訴人亦係行使偽造金融卡盜領他人存款之共犯，然就該行為是否另觸犯刑法第三百三十九條之二違法由自動付款設備取得他人之物罪，未予審酌論述，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由七、說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月一日
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