裁判字號：最高法院96年台上字第859號民事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第八五九號上訴人甲○○
乙○○○
丙○○共同訴訟代理人 甘龍強 律師被上訴人台中商業銀行股份有限公司法定代理人 黃秀 訴訟代理人 陳昭全 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：訴外人 許誌 原（即 許弘岱 ）為上訴人甲○○、乙○○○夫婦之子、上訴人丙○○之胞兄。於民國七十六年擔任被上訴人前身台中區中小企業銀行（下稱台中企銀）襄理職務期間，經乙○○○之同意，提供所有如原判決附表（下稱附表）（一）所示房地所有權狀及其印鑑證明、印鑑章等資料，辦理本金最高限額新台幣（下同）六百六十萬元抵押權設定登記予被上訴人，惟並未同意以該抵押權為擔保向被上訴人借款，亦未授權 許誌原 辦理借款。詎許誌原竟利用其職務之便，於八十三年五月二十三日以偽刻甲○○、乙○○○之印章及偽簽其署名之方式，偽造甲○○、乙○○○之印鑑卡、約定書、土地登記申請書、他項權利設定變更契約書後，委由不知情之代書持向台中市中山地政事務所辦理抵押權權利內容變更登記，除將原設定之最高限額抵押權之最高限額變更為一千二百萬元外，並將乙○○○變更為義務人兼債務人，及增列甲○○為債務人。又於同年七月十二日以同一方式將上開房地抵押權之最高限額變更為一千五百萬元，許誌原本人則不再列名為債務人。嗣於八十五年十一月八日仍以偽造土地登記申請書及抵押權設定契約書之方式，將原為甲○○所有，現為丙○○所有如附表（二）所示之房地產權，以許誌原為債務人，甲○○為債務人兼義務人，為被上訴人設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權登記。迨許誌原以上述各該抵押權為擔保，偽簽甲○○、乙○○○為連帶保證人之署名，自八十三年起多次向被上訴人借款，於八十六年八月十五日週轉不靈、棄職逃匿後，被上訴人持拍賣抵押物之裁定，聲請就附表（一）、（二）所示之不動產為強制執行，上訴人始悉上情，乃「自訴」許誌原偽造文書等犯行，經判處罪行確定在案。因許誌原前為台中企銀襄理，負責貸款之審核，在客觀上足認其偽造文書冒貸之行為，與其執行職務有關，被上訴人自應負僱用人之連帶賠償責任。爰提起刑事附帶民事訴訟，並「追加」依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人將系爭附表（一）（二）所示之不動產回復損害發生前之原狀，即塗銷八十三年五月二十三日、七月十二日就附表（一）所示不動產之抵押權內容變更登記，及八十五年十一月八日就附表（二）所示不動產所為抵押權設定登記之判決。被上訴人則以：許誌原以附表（一）所示不動產向伊為抵押貸款時，伊之職員曾至甲○○開設之「東昇耳鼻喉科」診所辦理甲○○、乙○○○之對保手續，即難謂甲○○夫婦不知情而未同意。至於八十五年間以附表（二）所示不動產辦理系爭二百五十萬元抵押權設定登記，亦經甲○○之同意而辦理。上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定或內容變更登記，均屬無理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張之許誌原任職於被上訴人前身台中企銀期間，未經同意，私自偽刻上訴人印章，蓋於約定書、印鑑卡、土地登記申請書、他項權利變更登記申請書，並於此等文件上偽簽其三人之姓名，再持向地政機關，將附表（一）、（二）所示之不動產，虛偽設定如前述之抵押權予被上訴人，該不動產抵押權設定或內容變更登記，核屬許誌原個人之犯罪行為，其所犯偽造私文書罪，業經刑事法院判處罪刑確定，在客觀上與許誌原擔任銀行襄理負責貸款審核之職務無關，依民法第一百八十八條規定，被上訴人自不負僱用人連帶侵權行為之損害賠償責任。次依被上訴人之職員 廖泰民 、 王振宇 之證述，其等確於八十三年五月十九日與許誌原同往甲○○開設之「東昇耳鼻喉科」，向甲○○、乙○○○辦理對保手續，甲○○為執業醫師，教育程度非低、依其社會常識，於知悉附表（一）所示不動產抵押權內容變更登記後，仍與被上訴人之職員進行貸款之對保行為，顯已同意系爭抵押權之內容變更登記及抵押貸款，則上訴人以其不知該抵押權內容變更登記及不同意貸款為由，請求塗銷附表（一）所示不動產抵押權內容變更登記，即無理由。至於附表（二）所示不動產，係甲○○於八十六年五月間贈與其子丙○○，於該不動產移轉契約書已載明：「抵押權由受贈人（即丙○○）承擔」等字句，為兩造所不爭，參諸代書 劉彩雲 於刑事偽造私文書等案件所證：「這個案子，是我到他們（即甲○○）家，他們交給我蓋的，……夫妻都在，……我有申請謄本（指房地登記謄本），有抵押權，當事人有跟我提到，有抵押沒有貸款……我跟他（指甲○○）講時，他說之前有貸款，現在（指贈與時）沒有」等語，足見甲○○將附表（二）所示不動產贈與丙○○時，已知悉系爭抵押權之設定，且於不動產贈與契約書中加註「抵押權由受贈人承擔」字句，堪認甲○○、丙○○於訂立系爭不動產贈與契約書時，均已同意附表（二）所示不動產抵押權設定，即應繼續承受抵押契約之權利義務。上訴人於本案訴訟中始主張不知悉、不同意系爭不動產抵押權之設定，而請求塗銷，自屬無據。又如上所述，附表（一）、（二）所示不動產之抵押權設定及內容變更登記，均屬許誌原個人之犯罪行為，與其執行被上訴人所僱傭之職務無關，被上訴人毋庸負僱用人侵權行為責任，被上訴人與許誌原又無共犯情事，上訴人基於所有人排除侵害請求權，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定及內容變更登記，亦非有據云云，為其論斷之基礎。
按所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力。系爭附表（一）（二）所示之不動產為上訴人所有，就該不動產之設定系爭抵押權登記及內容變更登記，均屬訴外人許誌原之個人犯罪行為所造成，縱被上訴人依債權法律關係，可不負侵權行為之損害賠償責任，但並非當然得以對抗該不動產之所有人即上訴人所得行使之排除侵害請求權。準此，該抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘未經雙方基於物權（抵押權）設定或變更之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。查許誌原未經上訴人之同意，偽刻上訴人印章、偽簽上訴人署名、偽造登記文件，為附表（一）所示抵押權內容變更登記，及附表（二）所示不動產抵押權設定登記，其偽造私文書罪行，業經刑事判決有罪確定等情，為原審認定之事實。果爾，兩造就系爭抵押權之設定登記或內容變更登記，似未曾達成「合意」，依上說明，苟未經事後之承認，各該登記，應不生效力。上訴人基於所有人排除侵害請求權，訴請塗銷不生效力之系爭登記，是否無據？非無進一步研求之餘地。原審徒以上開登記為許誌原個人之犯罪行為，與其執行被上訴人僱傭之職務無關，被上訴人毋庸負僱用人侵權行為責任，且被上訴人與許誌原亦無共犯關係，遽認上訴人行使所有人排除侵害請求權為無理由，而為上訴人敗訴之判決，即有違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。惟被上訴人之職員廖泰民與王振宇就附表（一）所示不動產為抵押貸款放款前，曾於八十三年五月十九日至上訴人甲○○開設之診所，與甲○○夫婦為對保手續之進行，經許誌原於刑事被訴偽造私文書案件中陳述明確；就附表（二）所示不動產，於八十六年五月間甲○○以贈與為原因移轉登記為丙○○所有時，已明知該不動產有系爭於八十五年十一月間所設定之抵押權登記存在，為代書劉彩雲證明屬實，復有贈與契約書上加註之「抵押權由受贈人負擔」之約定為憑。似此情形，能否謂為上訴人此等事後之行為，非就許誌原無權代理行為為「承認」，而使系爭物權行為發生效力？又上訴人甲○○一人，似已非系爭不動產之所有人，其行使物上請求權之依據何在？均攸關上訴人本案請求之有無理由，案經發回，應一併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官劉靜嫻法官高孟焄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十一日
Ｋ