裁判字號：臺灣南投地方法院91年婚字第49號民事判決
裁判日期：民國91年10月30日
裁判案由：離婚
臺灣南投地方法院民事判決九十一年度婚字第四九號
原告甲○○被告 阮氏 徵右當事人間請求離婚等事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠、先位聲明：准原告與被告離婚。
㈡、備位聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
㈠、先位聲明：被告係越南國人，兩造於民國八十九年十一月二日結婚，婚後被告來臺與原告在南投縣○○鄉○○村○○路○○號同居，惟婚後兩造因老夫少妻，時生齟齬，嗣於九十年六月七日，被告表示欲趕回越南為其父親奔喪，惟原告衡量本身經濟情況，建議匯錢回越南即可，但不為被告接受，兩造為此發生爭執，未久被告即行蹤不明，嗣經原告報警協尋，迄今仍未返家，被告所為顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中；且兩造時生齟齬，被告動輒吵鬧，離家出走，婚姻關係有名無實，難以維持兩造間家庭生活之幸福美滿，為此依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項規定請求判決離婚。
㈡、備位聲明：如被告右揭之舉尚未足構成離婚之原因，惟夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，被告無正當理由拒絕履行同居義務，原告自亦得訴請被告履行同居義務如備位聲明。
三、證據：提出戶籍謄本一件、結婚證書影本、被告護照影本及報警協尋資料影本一份為證，並聲請訊問證人 傅雪霓 。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作有利於自己之聲明或陳述。
丙、本院依職權向內政部警政署函查被告入出境資料。理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按婚姻之效力依夫之本國法；離婚依起訴時夫之本國法及中華民國法律，均認其事實為離婚原因者，得宣告之，但配偶之一方為中華民國國民者，依中華民國法律，涉外民事法律適用法第十二條前段及第十四條分別定有明文，本件原告先位訴請對被告即其越南籍之配偶判決離婚，備位請求被告履行同居義務，依首揭規定，兩者均應以中華民國民法為準據法，合先敘明。
三、又「夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚。」，固為民法第一千零五十二條第一項第五款所明定。惟所謂「惡意遺棄」，不僅以有遺棄之客觀情事為已足，並須有企圖結果發生之主觀意思（即惡意），而又在繼續狀態中者，始足當之。故以他方無正當理由，不履行同居之義務為理由，提起離婚之訴時，並須證明他方有廢止夫妻共同生活之企圖，其訴始為成立（最高法院四十二年度台上字第七四九號判決意旨參見）。本件原告主張兩造於八十九年十一月二日結婚，嗣被告於九十年六月間離家，迄今未返家同居等事實，固據原告提出戶籍謄本、結婚證書、報警協尋資料各一份為證，並經證人即原告之弟媳傅雪霓到庭證述屬實，而被告離家後並未出境，且經本院向其在臺之住、居所送達，均遭以查無其人或遷移不明退回等情，亦有內政部警政署九十一年四月四日警署資字第九一００六三三二七號函附外僑入出境名冊一份及送達回證等附卷可參，原告該部分之主張堪信為真實，然以，上開事實，只能證明被告有未履行同居之客觀事實，尚無從據以認定被告在主觀上已有廢止夫妻共同生活之企圖，原告既未能舉證證明被告在主觀上有「惡意」存在，自難遽認被告之行為，已與民法第一千零五十二條第一項第五款所定「惡意遺棄」之要件相符，原告據此請求判決離婚，於法自有未合。另原告主張被告婚後動輒吵鬧，難期回復圓滿之婚姻及家庭生活，併依民法第一千零五十二條第二項規定請求判決離婚部分：按民法第一千零五十二條第二項固規定，有同條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。惟是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院八十七年度台上字第一三０四號判意旨參見）；第查夫妻間之爭吵均在所難免，且被告離家迄原告提出本訴時，僅約九個月，依一般社會之通念，此情實難認一般人徜處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望，而構成兩造間難以維持婚姻之重大事由，是原告併依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，於法亦難准許。
四、本件原告先位請求判決離婚之訴既無理由，本院自應就其備位之請求履行同居之訴為審酌。按夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條定有明文；查本件被告客觀上確有未履行同居義務之事實存在，已如前述，被告不履行同居義務，又未出庭提出有何不能履行同居義務之正當理由，原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。
五、綜上所述，本件原告先位之訴關於請求離婚之請求，為無理由，應予駁回；而其備位之訴關於請求被告應履行同居義務之訴，於法核無不合，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十一年十月三十日
臺灣南投地方法院家事法庭
法官林美玲右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十月三十日
書記官