裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1444號刑事裁定
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第1444號抗告人即受刑人曾中全上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院10
0年度聲字第4106號，中華民國100年10月28日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、原裁定意旨以：㈠抗告人即受刑人曾中全前於附表所示之犯罪日期，犯如附表
所示之罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定在案，茲因如附表編號1所示之罪，其判決確定日期為民國99年10月5日，而如附表編號2至16、18所示之罪，其犯罪日期分別詳如附表編號2至16、18犯罪日期欄所載，均在99年10月5日前；又所犯如附表編號19所示之罪，其判決確定日期為100年6月21日，而如附表編號20至22所示之罪，其犯罪日期分別詳如附表編號20至22之犯罪日期欄所載，均係在100年6月21日之前，檢察官聲請就如附表編號1至16、18所示之罪及如附表編號19至22所示之罪分別定其應執行之刑，審核受刑人所附相關事證，認其聲請為正當，依刑法第53條、第51條第5款之規定，分別定其應執行之刑。
㈡受刑人所犯如附表編號2、4、7、8、11、12、14、16所
示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科之如附表編號1、3、5、6、9、10、13、15、18所示之罪合併處罰之結果；所犯如附表編號20、21所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科之如附表編號19、22所示之罪合併處罰之結果，原審法院於分別定其執行刑時，均不得諭知易科罰金。
㈢受刑人前於98年間因贓物案件，經原審法院於98年4月30日
以97年度壢簡字第3215號判決處有期徒刑4月，於98年6月
1日確定在案，而受刑人所犯如附表編號17所示之罪之犯罪日期為98年1月4日，係在上述原審法院97年度壢簡字第3215號判決確定（即98年6月1日）前之行為，受刑人所犯如附表編號17所示之罪即應與受刑人前揭所犯97年度壢簡字第3215號判決確定之罪定其應執行之刑，始為適法，抗告人聲請附表編號17之罪併與附表編號1至16、18所示之罪定應執行之刑，顯有違誤，此部分聲請應予駁回。
㈣經法院審核各案卷無異，依刑事訴訟法第477條第1項，刑
法第53條、第51條第5款，裁定受刑人所犯如附表編號1至
16、18所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑7年8月；所犯如附表編號19至22所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑1年11月等語。
二、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯因實務界對同一罪名認定過寬，故刑法修正後，多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，，對毒品危害防制條例中施用毒品部分有欠公允，有違刑法公平原則。又毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪判決刑度約7至8年，而同條例中之施用毒品罪，施用毒品者均有其成癮性，長期反覆施用下，犯下多數犯行，依現況新制之一罪一罰，原裁定定應執行刑結果，刑度與販賣第二級毒品犯罪不遑多讓，施用毒品乃責任較輕之犯罪，應執行之刑度與責任較重之販賣毒品等同，有違比例原則，請予撤銷原裁定，從輕定其應執行刑等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。而裁判確定前犯數罪，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號、195號判決意旨參照）。
四、經查：㈠聲請人主張就受刑人曾中全如附表所示之案件業經判決確定
，聲請就附表編號1至18及編號19至22案件分別定應執行刑，查以受刑人所犯如附表編號1所示之罪，其判決確定日期為99年10月5日，乃首先確定之科刑判決，而受刑人所犯如附表編號1至18所示之罪，其犯罪日期詳如附表編號1至18犯罪日期欄所載，均在99年10月5日前，此有本院被告前案紀錄表及各該判決書附卷可稽，揆諸前揭說明，附表編號1至18所示之罪，即應依刑法第51條規定定其應執行刑，尤以，附表編號17之罪，犯罪時間為98年1月4日，亦屬在附表編號1判決確定前所犯之罪，自亦符合定應執行刑之規定，檢察官之聲請，合於規定，至受刑人是否另犯他罪經科刑確定，而合於合併定應執行刑之規定，蓋因檢察官既未經聲請，自不在本院審究範圍，據此，原審徒以「受刑人附表編號17之罪，在受刑人所犯原審法院97年度壢簡字第3215號之罪（98年6月1日）判決確定前所犯，該罪即應與原審97年度壢簡字第3215號之罪定其應執行之刑」，而駁回檢察官此部分聲請，尚有違誤。
㈡又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此於「定應執行刑」亦應有其適用，此為最高法院100年台上字第1604號判決所揭示。復按連續犯之規定廢除後，對於因而以數罪併罰論處者，是否會因數罪併罰而使刑罰過重，以致而產生不合理之現象，即應考量行為人多數犯罪之間罪責之相關性，以符罪責相當，避免刑罰輕重失衡。審諸本件受刑人所犯附表編號1至18部分：附表編號1至16所犯均屬施用第一級毒品、施用第二級毒品之罪，犯罪時間則係自99年3月15日至99年10月5日為警採尿前回溯96小時，時間緊接；另附表編號19至22部分，附表編號19、22均為施用第一級毒品罪，犯罪時間為100年
1月19日、99年12月15日，附表編號20、21均係犯竊盜罪，犯罪時間為99年11月27日及同年月29日，罪名相同，且犯罪時間亦屬緊接，亦即各犯罪行為之獨立性非高，於計算應執行刑時各罪是否應採取遞減以反應其責任，於考量刑罰（定應執行刑）與罪責（總體評價）之相當性時，尤應予以斟酌，而本件原裁定所定應執行刑之審酌事項為何？是否已就上情予以斟酌？尚有研求之餘地。是抗告意旨主張原裁定定應執行刑未符合比例原則（即罪刑相當原則）等語，原裁定理由並未為相關之說明，是本件發回原審更為裁定時，亦宜併予斟酌之。
㈢綜上，原裁定既有上揭違誤，自應由本院撤銷發回，由原審更為適法之裁定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國100年12月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳貽男法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊麗娟中華民國100年12月28日附表：
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│4│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑4月│有期徒刑9月│有期徒刑5月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國99年3月23日晚│民國99年3月23日晚│民國99年8月15日晚│民國99年8月15日晚│││間10時許│間10時許│間某時│間某時│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││1501號│1501號│5184號│5184號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│99年度審訴字第975│99年度審訴字第975│99年度審訴字第2382│99年度審訴字第2382││││號│號│號│號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國99年8月31日│民國99年8月31日│民國99年12月27日│民國99年12月27日│││日期│││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│99年度審訴字第975│99年度審訴字第975│99年度審訴字第2382│99年度審訴字第2382││││號│號│號│號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國99年10月5日│民國99年10月5日│民國100年1月26日│民國100年1月26日│││日期│││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│是│否│是││金之案件│││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署99年度執字第14│察署99年度執字第14│察署100年度執字第│察署100年度執字第│││665號│665號│2873號│2873號││├─────────┴─────────┼─────────┴─────────┤││編號1、2所示之罪，經本院以99年度審訴│編號3、4所示之罪，經本院以99年度審訴│││字第975號判決定應執行有期徒刑10月。│字第2382號判決定應執行有期徒刑1年。│└───────┴───────────────────┴───────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│5│6│7│8│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│施用第二級毒品│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑9月│有期徒刑9月│有期徒刑5月│有期徒刑5月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國99年8月10日晚│民國99年8月25日晚│民國99年8月10日晚│民國99年8月25日晚│││間某時│間某時│間某時│間某時│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││5371號│5371號│5371號│5371號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│99年度審訴字第2456│99年度審訴字第2456│99年度審訴字第2456│99年度審訴字第2456││││號│號│號│號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國99年12月27日│民國99年12月27日│民國99年12月27日│民國99年12月27日│││日期│││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│99年度審訴字第2546│99年度審訴字第2546│99年度審訴字第2546│99年度審訴字第2546││││號│號│號│號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國99年12月27日│民國99年12月27日│民國99年12月27日│民國99年12月27日│││日期│││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│否│是│是││金之案件│││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│││3405號│3405號│3405號│3405號││├─────────┴─────────┴─────────┴─────────┤││編號5至8所示之罪，經本院以99年度審訴字第2546號判決定應執行有期徒刑2年。│└───────┴───────────────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│9│10│11│12│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│施用第二級毒品│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑8月│有期徒刑4月│有期徒刑4月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國99年5月18日某│民國99年7月30日某│民國99年5月18日某│民國99年7月30日某│││時│時│時│時│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││2637、4611號│2637、4611號│2637、4611號│2637、4611號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│99年度審訴字第1331│99年度審訴字第1331│99年度審訴字第1331│99年度審訴字第1331││││、2208號│、2208號│、2208號│、2208號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國99年12月30日│民國99年12月30日│民國99年12月30日│民國99年12月30日│││日期│││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│99年度審訴字第1331│99年度審訴字第1331│99年度審訴字第1331│99年度審訴字第1331││││、2208號│、2208號│、2208號│、2208號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國99年12月30日│民國99年12月30日│民國99年12月30日│民國99年12月30日│││日期│││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│否│是│是││金之案件│││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│││4022號│4022號│4022號│4022號││├─────────┴─────────┴─────────┴─────────┤││編號9至12所示之罪，經本院以99年度審訴字第1331、2208號判決定應執行有期徒刑1年│││4月。│└───────┴───────────────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│13│14│15│16│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑9月│有期徒刑5月│有期徒刑9月│有期徒刑5月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國99年10月5日凌│民國99年10月5日凌│民國99年9月5日某│民國99年9月5日某│││晨1時為警採尿時起│晨1時為警採尿時起│時│時│││回溯26小時內某時│回溯96小時內某時│││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││6113號│6113號│6035號│6035號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│100年度審訴字第23│100年度審訴字第23│100年度審訴字第72│100年度審訴字第72││││1號│1號│1號│1號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國100年2月25日│民國100年2月25日│民國100年5月30日│民國100年5月30日│││日期│││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│100年度審訴字第23│100年度審訴字第23│100年度審訴字第72│100年度審訴字第72││││1號│1號│1號│1號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國100年3月28日│民國100年3月28日│民國100年5月30日│民國100年5月30日│││日期│││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│否│是│是││金之案件│││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│││4829號│4829號│8635號│8635號││├─────────┴─────────┼─────────┴─────────┤││編號13、14所示之罪，經本院以100年度審│編號15、16所示之罪，經本院以100年度審│││訴字第231號判決定應執行有期徒刑1年。│訴字第721號判決定應執行有期徒刑1年。│││││└───────┴───────────────────┴───────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┐│編號│17│18│├───────┼─────────┼─────────┤│罪名│竊盜│結夥三人以上竊盜│├───────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑8月│├───────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國98年1月4日晚│民國99年9月1日凌│││間11時30分許│晨5時33分許│├───────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度偵字第│察署100年度偵字第│││4577號│4577號│├───┬───┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┤││案號│100年度審易字第77│100年度審易字第77││││2號│2號││├───┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國100年6月10日│民國100年6月10日│││日期│││├───┼───┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┤││案號│100年度審易字第77│100年度審易字第77││││2號│2號││├───┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國100年7月11日│民國100年7月11日│││日期│││├───┴───┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│是│否││金之案件│││├───────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度執字第│察署100年度執字第│││10178號│10178號││├─────────┴─────────┤││編號17、18所示之罪，經本院以100年度審│││易字第772號判決定應執行有期徒刑10月。│└───────┴───────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│19│20│21│22│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第一級毒品│竊盜│竊盜│施用第一級毒品│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑9月│有期徒刑4月│有期徒刑3月│有期徒刑10月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國100年1月19日│民國99年11月27日下│民國99年11月29日下│民國99年12月15日上│││上午10時許│午1、2時許│午5時許│午10時許│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度毒偵字│察署100年度偵字第│察署100年度偵字第│察署100年度毒偵字│││第1284號│8055號│8055號│第983號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│100年度審訴字第92│100年度壢簡字第16│100年度壢簡字第16│100年度審訴字第88││││8號│87號│87號│0號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│民國100年6月21日│民國100年8月11日│民國100年8月11日│民國100年6月16日│││日期│││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│100年度審訴字第92│100年度壢簡字第16│100年度壢簡字第16│100年度審訴字第88││││8號│87號│87號│0號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│民國100年6月21日│民國100年9月5日│民國100年9月5日│民國100年7月11日│││日期│││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│是│是│否││金之案件│││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│察署100年度執字第│││10153號│12267號│12267號│9408號││├─────────┼─────────┴─────────┼─────────┤│││編號20、21所示之罪，經本院以100年度壢│││││簡字第1687號判決定應執行有期徒刑5月。││└───────┴─────────┴───────────────────┴─────────┘