臺灣高等法院97年度上訴字第3709號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3709號刑事判決

裁判日期：民國97年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3709號上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 陳衍任 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第750號，中華民國97年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5137號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經原審法院88年度毒聲字第335號裁定送觀察、勒戒，觀察、勒戒後因有繼續施用毒品之傾向，經原審法88年毒聲字第896號裁定送強制戒治，於民國88年7月16日出所，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓之，因其女兒之男友甲○○為其搬家，整夜勞累而精神不振，為使甲○○恢復體力，且甲○○不久即將入伍，慮及將不致接受尿液篩檢，竟基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命(原判決載為安非他命，應更正之)之犯意，分別於96年4月16日下午10時許、17日下午8時許，在其位於臺北縣新店市○○路○段○○○巷○○號7樓之租屋處，提供其所有重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓供予甲○○施用（甲○○所涉施用毒品部分，另由軍事法院審判）。嗣甲○○因施用毒品案件經軍事法院審判，而於審判中供出毒品來源，並經軍事法院函報，始獲悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○對於檢察官起訴書證據清單所提人證、物證之證據能力均不加以爭執，而本院審核該等證據資料作成之情況，亦無不具證據能力之情形，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○雖坦承甲○○為其女兒丁○○之男友，甲○○曾為其搬家等情，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊自己因照顧病人心情不好，確有施用第二級毒品安非他命，但伊並未轉讓毒品與甲○○，甲○○與伊之朋友丙○○一起施用毒品時，伊並未在場，該毒品應係丙○○所提供，伊不知悉甲○○為何要陷害伊云云。被告選任辯護人為被告辯護稱：原審判決依據證人甲○○之證述，但甲○○證述前後不一致，毒品係丙○○的弟弟及丙○○交給甲○○的等語。按證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查證人甲○○於軍事檢察官偵查時供稱：安非他命是我女友母親無償提供我施用的等語（見偵查卷第12、13頁）；嗣於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查時具結證稱：（檢察官問：是不是被告提供安非他命給你施用？）是，（檢察官問：為何先前筆錄表示是乙○○友人提供給你？）是乙○○叫我來作證時要說是她友人給我的，乙○○知悉我今天要來開庭，我仍然和乙○○的女兒在交往，是乙○○主動提供，因為我幫乙○○的朋友搬家，整夜沒睡，乙○○就拿給我，叫我試試看，可以提振精神，而且乙○○還表示反正我要進去當兵，不會再驗尿等語（見偵查卷第25、26頁），其於偵查中供述前後連貫一致，並無違反經驗或論理法則，足認證人甲○○所施用之安非他命確係由被告所提供。甲○○雖於原審法院97年6月6日審理時翻異前詞，改稱：安非他命是從被告朋友手中取得，因他們當時在施用，所以我就自己拿來施用，這位朋友不是被告同居人，因為第一次開庭時很緊張，我以為那東西是女友母親的等語；又改稱：上次於地檢署開庭時，被告就告訴我說，本案毒品來源要拉她一個朋友給我的，不要說是被告給我的，但事實上二次都是被告給我的等語（見原審法院卷97年6月6日審判筆錄），核與甲○○於偵查中證詞相符，堪予採信。證人丙○○於本院審理時具結證稱：被告是我的女朋友，96年4月16日那天，我們在安泰路家裡有吸食毒品，吸食者還有我弟弟、阿猴、甲○○，我看到甲○○在吸食，我還罵他說，甲○○是要當兵的人怎麼怎麼可以吸毒，甲○○還回答我說沒關係；4月17日那天，我們幫我姐姐搬家，後來回到安泰路家裡，我就把吸食器拿到對面的空屋裡面吸，甲○○他們也跑到對面的空屋內吸食，是一個一個跑過去等語（見本院97年11月21日審判程序筆錄）。惟查，證人丙○○為被告之同居男友，所供與事實不符，且對重要案情陳稱：我沒看到誰拿出來吸的、記不清楚、不確定等語，顯係迴護被告之詞，自無足採。另就與甲○○同時施用毒品之人數部分，甲○○於軍事檢察署檢察官偵查時稱：我與女友丁○○之母親乙○○及其男友共三人，在其位於台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號7樓的租屋處施用安非他命等語；又於原審法院審理時改稱：當時被告家中有四人，我、被告與另二位被告朋友，那二位朋友都是男性，我之前都不認識，其中沒有被告同居男友等語（見原審法院97年6月6日審判筆錄）；再於本院審理時改稱：96年4月16日那次，毒品是被告男友丙○○的弟弟交給我的，4月17日那次，毒品是丙○○轉讓給我的（見本院97年9月12日審判程序筆錄），其於法院審理中供詞前後不一，顯見其於法院審理時係為迴護被告而多次翻異前詞，復無法自圓其說，自難據此為被告有利之認定。次查，證人甲○○為被告女兒丁○○之男友，此為被告所不爭執，證人丁○○於本院審理時具結證稱：其與甲○○交往六年，現仍交往當中，母親沒有反對我跟甲○○交往，我也沒有因為甲○○的事情跟母親吵架等語（見本院卷97年11月21日審判程序筆錄）；且證人甲○○於原審法院審理時稱：認識被告四年多，四年多去過被告家十多次等語（見原審法院卷97年6月6日審判筆錄），又於本院審理時稱：現在跟丁○○仍有來往等語（見本院卷97年11月21日審判程序筆錄），衡情證人甲○○為被告女兒丁○○之男友，且仍與丁○○交往中，應無設詞誣陷被告之可能。查被告於前述時間、地點二次無償轉讓毒品予甲○○之事實，業據證人甲○○於原審法院審理時結證屬實（原審法院卷第20-24頁），核與其在國防部南部地方軍事法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊時供稱之情節相符（偵卷第11至13頁、第26頁）；而甲○○入伍服役後於96年4月19日接受尿液檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有後備陸戰旅陸戰692梯暨陸軍2016梯濫用藥物尿液複驗結果人員名冊、三軍總醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證（偵卷第34至37頁）；又被告於97年4月1日經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（未據起訴），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可佐（原審法院卷第10、11頁）。綜上所述，由證人甲○○之證稱、被告之尿液檢驗報告等證據，足證被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他命二次與甲○○之犯行，被告所辯無非係卸責之詞，證人甲○○事後翻異前供，應係迴護被告之詞，均不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法轉讓、持有及施用。被告於前揭時、地無償提供其所有之甲基安非他命予甲○○，核其所為，均係違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯轉讓之二罪，雖罪名相同，惟犯意各別，應予分論併罰，起訴書記載被告轉讓者為安非他命，惟被告及證人甲○○經採尿送驗均呈甲基安非他命反應，是被告所轉讓者應係甲基安非他命，附此敘明。被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日公布施行，被告所為合於減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減其宣告刑二分之一。
四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段（原判決漏載「前段」）、第41條第1項前段、第2項（原判決漏載）、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條（原判決漏載）、第10條第1項之規定，審酌：㈠被告係國中畢業之學歷，以從事護理照顧病人為業，智識程度並未低於一般人；㈡甲○○係被告女兒之男友，行為時為被告搬家，顯見二人關係密切；㈢被告本身已有施用毒品之素行，明知毒品煙癮危害之烈，僅因甲○○為其搬家而精神不振，即為提振其精神，而主動提供安非他命與從未施用過毒品之甲○○之犯罪動機、目的、手段與危害程度；㈣被告於偵訊及法院審理時均未能坦承犯行，且依證人甲○○之證稱，被告尚指示甲○○於作證時應將犯行推與當時不在場之姓名、年籍不詳之朋友，顯有誤導案情、毫無悔意之犯後態度等一切情狀，就被告二次轉讓毒品犯行，分別量處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，並均諭知易科罰金之折算標準以新臺幣壹仟元折算一日，並定應執行刑為有期徒刑陸月，諭知易科罰金之折算標準以新臺幣壹仟元折算一日。其認事用法，核無違誤(原判決記載被告轉讓者為安非他命，與證據不符，應予更正)。被告上訴否認犯罪，核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國97年12月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國97年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。