裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上字第239號民事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第239號上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥 訴訟代理人 洪月寶
歐陽珮 律師複代理人 楊筑鈞 被上訴人 簡權 治
林佳慧 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國101年7月20日臺灣高雄地方法院101年度訴字第73號第一審判決，提起上訴，本院於102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人 簡權治 所有如原審判決附表三所示不動產，為被上訴人林佳慧設定如原審判決附表三所示新臺幣陸佰萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
臺灣高雄地方法院民事執行處九十九年度司執字第一○二八一三號執行事件，於民國一○○年六月二十七日製作之強制執行金額計算書分配表表三，上載次序四、五，即被上訴人林佳慧之執行費新臺幣肆萬捌仟元及債權原本新臺幣陸佰萬元，應予剔除。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人簡權治前積欠高雄市小港區農會（下稱「小港農會」）新臺幣（下同）1,999萬元及自民國88年6月27日起至清償日止，按年息10.15％計算之利息，暨自88年7月27日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金未清償，經小港農會聲請臺灣高雄地方法院核發88年度促字第71857號支付命令確定。嗣上訴人承受上開債權，並聲請就被上訴人簡權治所有如原審判決附表三所示之系爭不動產為強制執行，經臺灣高雄地方法院民事執行處以99年度司執字第102813號執行事件（下稱「系爭執行事件」）拍賣，拍定價金為新臺幣（下同）208萬元，並於100年6月
27日製作分配表表3（下稱「系爭分配表」）後，定於同年7月14日實行分配。惟被上訴人林佳慧雖於系爭不動產上存有第一順位抵押權600萬元，然並未聲明參與分配，其與被上訴人簡權治間並無債權債務關係，並虛偽設定抵押權，被上訴人林佳慧自不得受分配。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟，求為確認被上訴人簡權治所有如原審判決附表三所示不動產，為被上訴人林佳慧設定如原審判決附三所示600萬元之抵押權及所擔保之債權不存在；系爭分配表所載次序4、5，即被上訴人林佳慧之執行費48,000元及債權原本600萬元，應予剔除。
二、被上訴人則以：伊2人間確有600萬元之借貸關係，被上訴人簡權治並於91年2月25日簽發票面金額600萬元之本票（下稱「系爭本票」）一紙予被上訴人林佳慧，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書等為證，上訴人請求並無理由等語為辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明請求：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人簡權治所有如原審判決附表三所示不動產，為被上訴人林佳慧設定如原審判決附表三所示600萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。㈢系爭分配表所載次序4、5，即被上訴人林佳慧之執行費48,000元及債權原本600萬元，應予剔除。被上訴人則均答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人簡權治前積欠小港農會1,999萬元及自88年6月27
日起至清償日止，按年息10.15％計算之利息，暨自88年7月27日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金未清償，經小港農會聲請臺灣高雄地方法院核發88年度促字第71
857號支付命令確定。㈡上訴人承受上開債權後，聲請就被上訴人簡權治所有如原審
判決附表三所示之系爭不動產為強制執行，經系爭執行事件拍賣，拍定價金為208萬元。
㈢系爭執行事件於100年6月27日製作分配表，並定於同年7月14日實行分配。
㈣被上訴人林佳慧於91年3月12日，在系爭不動產辦理設定為
第一順位抵押權人，擔保權利總金額600萬元，債務人為被上訴人簡權治，債務清償日期91年8月24日，抵押權存續期間自91年2月25日起至同年8月24日止，利息、遲延利息及違約金均無。
五、經查：㈠本件被上訴人簡權治前積欠小港農會1,999萬元及自88年6
月27日起至清償日止，按年息10.15％計算之利息，暨自88年7月27日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金未清償，經小港農會聲請臺灣高雄地方法院核發88年度促字第71857號支付命令確定。被上訴人林佳慧則於91年3月12日，在系爭不動產辦理設定為第一順位抵押權人，擔保權利總金額600萬元，債務人為被上訴人簡權治，債務清償日期91年8月24日，抵押權存續期間自91年2月25日起至同年8月24日止，利息、遲延利息及違約金均無。嗣上訴人承受小港農會上開債權後，聲請就被上訴人簡權治所有如原審判決附表三所示之系爭不動產為強制執行，經系爭執行事件拍賣，拍定價金為208萬元等節，有上開支付命令暨確定證明書影本、系爭不動產謄本、抵押權設定契約書影本等在卷可稽，並經本院調取系爭執行事件案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。次按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內，最高法院92年度台上字第1499號裁判意旨亦可資參酌。本件上訴人提起分配表異議之訴，主張被上訴人間600萬元之債權債務關係不存在，且虛偽設定抵押權等語，依上開說明，原固需由上訴人舉證以實其說，並由本院綜合各項證據予以認定被上訴人間是否有600萬元之債權債務關係存在，惟分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在為由提起分配表異議之訴，並提起消極確認之訴，於此時，依舉證責任分配法則，自應由主張該債權債務關係存在之被上訴人，就法律關係存在之事實，負舉證之責。本件被上訴人係抗辯其二人間存有600萬元之消費借貸債權債務關係，被上訴人簡權治並簽發系爭本票一紙予被上訴人林佳慧，依上開說明，自應由被上訴人就其二人間存有600萬元之消費借貸債權債務關係之積極事實，負舉證之責。
㈢對此，被上訴人 林佳慧固 於原審審理時提出由被上訴人簡權
治所簽發之600萬元本票一紙及借款予被上訴人簡權治之資金來源及提領資料佐證，主張借予簡權治之600萬元款項，其中160萬元，係自87年5月19日至同年6月1日止，分5次由其玉山銀行帳戶領出、112萬元係87年11月3日及88年
2月3日分2次由其母親 陳姵瑜 土地銀行帳戶領出、130萬元係90年5月21日自當時仍係其未婚夫 宋雲貴 （91年1月26日與被上訴人林佳慧結婚）之台新銀行帳戶領出，其餘198萬元則係自89年10月12日起至90年12月31日，分11次由其未婚夫宋雲貴之父親 宋洪發 之高雄正言郵局帳戶領出等語（見原審卷一，第215頁以下），並提出帳戶交易明細查詢單佐證，惟對照被上訴人林佳慧於原審審理時所自述之借貸過程：90年間因為簡權治要選里長所以向我借款，分5次借款，前兩次是150萬元，其餘3次各100萬元，簡權治因為信用不好如果錢匯入銀行的話，就會被銀行扣款，所以都是用現金交付給他的本人，總共湊足600萬元，我與簡權治沒有任何的關係，我是因為我媽媽陳姵瑜的關係所以才借款給簡權治。這600萬元本來是我和我先生要整修房子的款項，有部分是向銀行貸款，有部分是我在民間互助會標會的款項等語（見原審101年3月7日言詞辯論筆錄，原審卷一，第199頁以下），上開4個帳戶之現金提領紀錄，不僅提領金額零散，部分單次提領金額僅有2,000元及9,000元，與一般借款予他人係以整筆大額提款之常情不相符合，且提領時間前後分散長達4年，提領時間亦與所述借款5次予被上訴人簡權治不符。再者，由被上訴人林佳慧所述，被上訴人簡權治既係因90年間要選里長方向其借款，則被上訴人簡權治於選舉前3年之87年5月間，即因該次選舉而向被上訴人林佳慧調借款項，亦有悖於常情。
㈣嗣被上訴人林佳慧雖於原審審理時再主張：簡權治在87年時
透過陳姵瑜向我借款，我是陸陸續續用現金提領的方式，而不是整筆借出來，是累積到後面金額愈來愈大時，我彙算後分5次累計的金額請簡權治開票作擔保，後來與簡權治協議用一張本票600萬及簡權治提供土地作擔保。我是分別從我的戶頭及陳姵瑜、我丈夫、公公的戶頭提領現金借給簡權治。陳姵瑜戶頭是跟會的會款，我丈夫、公公的戶頭的款項是房屋貸款，我戶頭的錢是因為我母親的男朋友提供的生活費等語（見原審101年4月11日言詞辯論筆錄，原審卷一，第
236頁），惟與前其所述借貸情況前後並不相符。㈤另被上訴人林佳慧於本院審理時，自承與被上訴人簡權治沒
有約定何時還款，且被上訴人簡權治亦未曾給付利息（見本院101年10月11日準備程序筆錄，本院卷第31頁以下），系爭不動產他項權利設定，就本件債權之利息、遲延利息及違約金之記載，亦均記載為無，有系爭不動產謄本可稽。然由被上訴人林佳慧所提出之上開資金來源及提領資料顯示，其提領款項之帳戶，除被上訴人林佳慧本人外，尚包括其未婚夫及未婚夫之父親之帳戶，而被上訴人林佳慧既自承當時已知被上訴人簡權治信用不佳，則被上訴人林佳慧於此情形，仍向當時尚未結婚之未婚夫及未婚夫父親調借大筆款項，出借被上訴人簡權治，且未約定還款期限，亦未曾支付利息，實與常情有違。
㈥再者，被上訴人林佳慧於系爭執行事件，始終未聲明參與分
配，而係由執行法院依強制執行法規定，逕將抵押權人列入分配等節，業經本院核閱系爭執行事件案卷無訛，再參酌被上訴人林佳慧於本院審理時，就本院詢問：「被上訴人簡權治為何於91年3月間，另將高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地設定給被上訴人林佳慧，再出賣予被上訴人林佳慧，被上訴人林佳慧又於91年10月24日購買同段642-1地號土地，然後信託登記給母親陳姵瑜，再於塗銷信託後，於91年11月23日再購同段376地號土地」時，陳稱：當時被上訴人簡權治與我母親有金錢糾紛，我母親在外替他借很多錢，我母親就沒有錢，故逼被上訴人簡權治出資金，所以他就設定給我，再賣給我，再以信託登記的方式牽制我，為何這樣做詳細情形我不清楚，因為我只是我母親的一個人頭等語（見本院102年1月10日準備程序筆錄，本院卷第77頁）。可知本件實係被上訴人林佳慧之母親與被上訴人簡權治間，存在複雜之金錢往來，被上訴人林佳慧與被上訴人簡權治間，應無關聯，被上訴人林佳慧與簡權治間，實無600萬元之消費借貸債權債務關係，否則迨無放任該筆鉅額借款置之不理之可能。
六、綜上所述，本件尚難認被上訴人林佳慧與簡權治間，存有60
0萬元之消費借貸債權債務關係，上訴人訴請確認被上訴人簡權治所有如原審判決附表三所示不動產，為被上訴人林佳慧設定如原審判決附表三所示600萬元之抵押權及所擔保之債權不存在；系爭分配表所載次序4、5，即被上訴人林佳慧之執行費48,000元及債權原本600萬元，應予剔除，為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人請求，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於上開二部分，暨該二部分併訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄，改判如主文所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月24日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月24日
書記官邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。